0
0

استفساریه ها

196 بازدید

در تعریف استفساریه باید گفت، پرسشی است که از یک مرجع قابل قبول طرفین صورت می گیرد و برای رفع ابهام و طلب تفسیر از مواد قراردادی استفاده می شود که طرفین قرارداد دارای تعابیر متفاوت از آن هستند.

یادمان باشد امکان استفساریه تنها در قراردادهای دولتی مبتنی بر بودجه عمرانی وجود دارد و مبتنی بر ماده 53 شرایط عمومی پیمان، شورای عالی فنی مرجعی است که طرفین موافقت می کنند نظر این شورا را ملاک تفسیر در ابهامات قراردادی، قرار دهند.

استفساریه

قراردادی را در نظر بگیرید که خارج از قصور پیمانکار دچار تطویل زمانی شده و نهایتاً کارفرما مجبور شده که خاتمه پیمان بدهد، آیا پیمانکار می تواند بابت هزینه ها متحمله ادعایی داشته باشد؟

جواب: بر اساس استفساریه ای که در پایین مشاهده می کنید، جواب مثبت است.

شورای عالی فنی به صراحت اعلام داشته که:

"اگر تأخیرات بوجود آمده در کار به عنوان تأخیرات خارج از قصور پیمانکار شناخته شود، پیمانکار محق به دریافت خسارت خواهد بود."

می دانیم که در پروژه های سال های اخیر، کارفرمایان دولتی اقدام به پرداخت صورت وضعیت از محل اوراق خزانه اسلامی می کنند.

این اوراق به شرط پرداخت و تسویه بدهی مسجل شده قابل استفاده می باشند.

بر اساس ماده 20 قانون محاسبات عمومی کشور، تسجیل یعنی تعیین میزان بدهی قابل پرداخت به موجب اسناد و مدارک اثبات‌کننده بدهی.

بنابراین بدهی مسجل در قبال ارائه خدمات و یا کالا و انجام قراردادی صورت می گیرد که بواسطه آن دولت نسبت به افراد بدهکار می باشد.

حال آیا آیتمی به عنوان پیش پرداخت که در قبال آن هیچ کالا و یا خدماتی تحویل نشده را می توان جزو بدهی مسجل قلمداد کرد؟

سوال شماره2: آیا می توان پیش پرداخت متعهد شده در قراردادهای عمرانی را از محل اوراق خزانه اسلامی پرداخت کرد؟

مجله هفتگی 6 تا 8 دی 1400

"انعقاد متمّم پیمان"

در جملات مختلف از سمت سازمان برنامه و بودجه بارها شنیده شده است که موضوعی به نام متمّم و الحاقیه معنایی ندارد ولی در تضاد با آن بارها از این دو کلمه در استفساریه ها استفاده شده است و این نشانی از عدم وجود وحدت رویه است.

یکی از سوالاتی که در پروژه های عمرانی ذهن ما را به خود اشغال می کند:

"در صورت افزایش مبلغ پیمان بیش از 125% مبلغ اولیه پیمان تکلیف قرارداد چیست؟"

حضور جمله مبهم بند "ج" ماده 39 در شرایط عمومی پیمان نشریه 4311 ، بدجوری به این تنش دامن زده است.

بند"ج" ماده 39: اگر عملیات موضوع پیمان تا حد 125% مبلغ اولیه پیمان انجام شود، ولی کارهای اجرا شده قابل بهره برداری باشد و پیمانکار برای ادامه کار موافقت نکند، کارفرما طبق ماده 48 به پیمان خاتمه می دهد.

حال اگر پیمانکار موافقت کند یا امکان اتمام پروژه با هزینه محدود علاوه بر 125% میسر گردد تکلیف چیست؟

بر اساس استفساریه های زیادی از طرف شورای عالی فنی، این موضوع به تأیید هیأت ترک تشریفات بر می گردد. در این حالت دستگاه اجرایی باید دلایل ادامه همکاری با پیمانکار موجود را برای شورای عالی بفرستد و درصورت أخذ تأییدیه، یک قرارداد برای اتمام کار با پیمانکار با شرایط زیر منعقد می شود. (ماده 28 و 29 قانون برگزاری مناقصات)

1- فهرست بهای منضم به پیمان جدید همان فهرست بهای منضم به پیمان مرجع خواهد بود.

2- ضریب پیمان، نحوه تعدیل، شاخص مبنا نیز عینا از پیمان اولیه منتقل می شود.

3- تعهدات پیمانکار در ارتباط با پیمان اولیه تا پایان کار به قوت خود باقی می ماند.

این همان نقض حقوقی فاحش استفساریه شورای عالی فنی است زیرا که به صورت غیر منطقی با خاتمه پیمان، کلیه تضامین پیمانکار نزد کارفرما می ماند.

4- حق الزحمه نظارت عالیه تا سی درصد کاهش می یابد البته اگر این تجاوز از سقف مالی بواسطه اشتباه در برآورد اولیه مهندس مشاور باشد.

نتیجه اخلاقی قضیه آن است که کارفرما باید یک قرارداد جدید با شرایط قرارداد اولیه با پیمانکار منعقد نماید.

 

سوال: کارفرما در یک قرارداد به واسطه تغییرات در نقشه ها باعث شده که عملیات اجرایی بر اساس برنامه زمان بندی با توقف روبرو شود. آیا پیمانکار بر اساس نشریه 4311 در قرارداد PC می تواند ادعای هزینه ای بابت توقف قسمت هایی از پروژه داشته باشد؟

جواب: بر اساس استفساریه ای که زیر جواب مثبت است. شورای عالی فنی به صراحت اعلام داشته که:

"این توقف از مصادیق تعلیق بوده و هزینه دوران تعلیق منعکس شده در ماده 49 شرایط عمومی پیمان، قابل ادعا توسط پیمانکار است."

"کاهش و افزایش توامان مبلغ پیمان"

سوال اساسی این است که آیا کارفرما می تواند در یک قرارداد اقدام به کاهش مبالغی از پبمان کند و به معاوضه آن مبالغی را به صورت دستور کار به پیمانکار ابلاغ کند بطوریکه مجموع این کاهش و افزایش را در زیر سقف 25% نگه دارد؟ 

جواب: خیر

این موضوع را در دو نوع قرارداد بررسی می کنیم:

قرارداد نوع اول: قراردادهای طرح عمرانی که مسلما چه از نوع PC باشد وچه EPC منطبق بر مفاد پیمان، کسر و افزایش مبلغ پیمان به تنهایی و جداگانه ملاک محاسبه قرار می گیرد.

قرارداد نوع دوم: قراردادهای طرح غیر عمرانی که در شرایط خصوصی با صراحت ذکر شده باشد این بالانس تواما ملاک عمل قرار می گیرد و شرایط خصوصی بر شرایط عمومی مندرج در پیمان با اولویت بالاتری معرفی شده باشد.

بسیاری از کارفرمایان اقدام به چنین عملی در قراردادهای مندرج می کنند ولی این موضوع از لحاظ حقوقی دارای مشکلی اساسی است در این نوع قراردادها یک باید و یک نباید وجود دارد…

اگر سقف افزایش قرارداد بیش از 25% ذکر شده باشد، پیمانکار باید از آن تبعیت کند و در صورت بروز این مسئله و ذکر سقفی دیگر مثلا 50% در صورت درج این عدد در قرارداد، لازم الاتباع است.

ولی اگر کاهش و افزایش در قرارداد دارای قابلیت بالانس باشد، هیچ حدی برای کاهش ها و افزایش ها وجود نخواهد داشت و پیمانکار نمی داند در قبال چه عملیاتی باید هزینه انجام تعهدات خود را مشخص کند.

در این حالت کارفرما می تواند با حذف مداوم قیمت های سود دِه به اضافه کردن قیمت های ضرر دِه با سقف نامشخص بپردازد.

این موضوع از لحاظ حقوقی مصداق جهل به عِوَضِین خواهد بود و از شروطی است که نه تنها خود شرط باطل می باشد بلکه با عث ابطال قرارداد هم می شود. (ماده 233 قانون مدنی)

در خاتمه این بحث یک نمونه از پاسخ های سازمان برنامه و بودجه در رابطه با این گونه استفساریه ها را منعکس می کنیم.

سوال: آیا کارفرما در قرارداد ملزم به پرداخت پیش پرداخت در وجه پیمانکار است ؟

جواب: بستگی به نوع قرارداد دارد.

سازمان برنامه و بودجه با صراحت ذکر می کند که بر اساس آیین نامه تضمین معاملات دولتی، پرداخت حداقل 15% و حداکثر 25% پیش پرداخت بر اساس بند "پ" ماده 6 الزامی است. بنابراین هیچ کارفرمایی در لوای قراردادهای مبتنی بر بودجه عمرانی حق ندارد در قرارداد اعلام نماید به این پیمان، پیش پرداخت تعلق نمی گیرد. در قراردادهای غیر عمرانی و ساختارهای خصوصی این موضوع به توافق طرفین و درج در قرارداد بستگی دارد.

مجله هفتگی 2 تا 6 بهمن 1400

یک سوال: در زمان تعیلق قراردادی، آیا پیمانکار می تواند ادعایی بر هزینه اجاره داربست های کارگاهی داشته باشد؟

بر اساس بند "ج" ماده 49 شرایط عمومی پیمان منطبق بر نشریه 4311:  "كارفرما و پيمانكار در مورد ماشين آلاتي كه پيمانكار مايل است بدون پرداخت هيچ نوع هزينه اي، در مدت تعليق از كارگاه خارج نمايد، توافق مي كنند. اجاره مربوط به دوران توقف آن تعداد از ماشين آلات كه در كارگاه باقي مي ماند، بر اساس توافق طرفين به پيمانكار پرداخت مي شود."

آیا می دانید منظور از کلمه ماشین آلات چیست؟ 

ماشين آلات و ابزار، عبارتند از دستگاه ها، تجهيزات، ماشين آلات و به طور كلي ابزار هاي اجراي كار كه به منظور اجراي موضوع پيمان به صورت موقت به به كار گرفته مي شوند. ماشين آلات و ابزار را ممكن است ماشين آلات نيز بنامند.

دقت داشته باشیم که به مجموعه ماشین آلات و ابزار در شرایط عمومی پیمان، ماشین آلات گفته می شود.

پس هر آنچه به منظور اجرای موضوع پیمان به صورت موقت استفاده می گردد را هم می توان ماشین آلات نامید.

بنابراین می توان داربست را هم در این محدوده تعریف قلمداد کرد و هزینه اجاره آن را در صورت عدم اجازه به خروج از طرف کارفرما مورد ادعای مالی قرار داد. یعنی باید هزینه اجاره ماهانه مورد توافق و تراضی دو طرف قرار گیرد.

آیا کارفرما می تواند صورت جلسه تنظیم شده در پروژه که به وسیله او ابلاغ شده است را باطل کند؟

ابتدا با یک جمله روایت شده از نشریه 4311 شروع می کنیم. ماده 2 موافقتنامه مدارک پیمان را اعلام می کند.

"اسناد تکمیلی که حین اجرای کار و به منظور اجرای پیمان، به پیمانکار ابلاغ می‌شود یا بین طرفین پیمان مبادله می‌گردد نیز جزو اسناد و مدارک پیمان به شمار می‌آید. این اسناد باید در چارچوب اسناد و مدارک پیمان تهیه شود. این اسناد، ممکن است به‌صورت مشخصات فنی، نقشه، دستورکار و صورت‌جلسه باشد."

پس سندی مانند صورتجلسه به شرط آنکه درچارچوب اسناد و مدارک پیمان تهیه شده و توسط کارفرما ابلاغ گردد، جزو از اسناد و مدارک پیمان محسوب می شود.

حالا یک بار دیگر سوال را می پرسیم، آیا اسناد پیمان، قابلیت ابطال دارد؟

در فهرست بهای منضم به پیمان، به اشتباه در قسمت قیمت واحد یک صفر ناقابل اشتباه گذاشته شده و در هنگام انعقاد طرفین یا به سهو و یا عمد این موضوع را از قلم انداخته و قرارداد را امضاء کرده اند. آیا کارفرما می تواند این سند را اصلاح و دوباره ابلاغ نماید؟

بگذارید سوال را از یک جنبه دیگر هم بپرسیم.

احجام یک صوتجلسه تنظیمی و ابلاغی مورد ابهام کارفرما قرار گرفته ،آیا او می تواند این سند را ابطال کند؟

در ساختارهای قراردادی و پروژه ای این امکان سلب می شود مگر آنکه یکی از طرفین پیمان با مراجعه به بند حل اختلاف و داوری و یا دادگاه، دلایل و مستندات خود را اعلام نموده و درخواست ابطال بخش و یا تمامی یک سند را داشته باشد.

حال با یک مثال دیگر و از پنجره ای دیگر موضوع را مورد واکاوی قرار دهیم.

در فهرست بهای منضم به پیمان، حجم بتن ریزی فونداسیون 200 مترمکعب اعلام شده است. با این تفاسیر، اگر بین کارفرما و پیمانکار به اشتباه 2000 مترمکعب صورتجلسه شود، آیا امکان ابطال آن نیست؟

گفتیم سند باید در چارچوب اسناد و مدارک پیمان باشد، نقشه ها و فهرست بهای منضم به پیمان نشان از میزان 200 متر مکعب دارد و این صورتجلسه تنظیمی از این چارچوب خارج می باشد و هیچ مدرکی دال بر دستور کار همراه با نقشه جدیدی نیست.

پس این سند به دلیل تجاوز از چارچوب اسناد پیمان نافذ نبوده و قابل ادعا توسط پیمانکار نخواهد بود.

باید به دو اصطلاح مهم در خوانش یک قرارداد توجه کنیم:

1- انعقاد قرارداد

2- تنفیذ قرارداد

یادمان باشد تنفیذ به معنای نافذ شدن قرارداد است؛ یعنی تعهدات طرفین نسبت بهم دیگر جاری می شود و هرکدام ملزم به انجام تعهدات می باشند. 

همیشه در زمان امضای قرارداد بایستی به بند زمان توجه ویژه داشت. در این بند، زمان شروع قرارداد و زمان نفوذ قرارداد مشخص و تعریف می شود. به خاطر بسپاریم اگر قرارداد نافذ نشود، نمی توان طرف مقابل را ملزم به انجام تعهدات کرد و در واقع این قرارداد معلّق می باشد.

فرض کنید در مقام یک پیمانکار بعد از عقد قرارداد، شروع به انجام یک سری تعهدات اجرایی می کنید و در زمان مطالبات با این جمله از طرف او مواجه می شودی که این قرارداد هنوز نافذ نشده است. پس شروط نفوذ قرارداد را چک کنید و سپس شروع به انجام تعهدات کنید.

این شروط چه می توانند باشند:

1- ابلاغ قرارداد از جانب کارفرما

2- ارائه تضمین انجام تعهدات توسط پیمانکار

3- پرداخت پیش پرداخت توسط کارفرما

4- تحویل زمین و یا مستندات مجوز انجام کار توسط ارگانهای ذیربط

یکی از موارد پر اهمیتی که پیمانکاران بایستی به آن توجه ویژه داشته باشند موضوع پرچالش "اقرارنامه" است.

اصولا هنگام تحویل صورت وضعیت قطعی کارفرما از پیمانکار می خواهد که همراه این سند یک اقرارنامه را امضاء کند که با تأیید صورت وضعیت قطعی هیچ گونه ادعای مازادی علیه کارفرما نداشته و هرگونه حقی بابت اعتراض به مراجع قضایی را از خود سلب می کند.

یادمان باشد به طور کلی و بر اساس ساختار نشریه 4311، پیمانکار با امضای صورت وضعیت قطعی حق ادعا را از خود سلب می کند، مگر آنکه قبل از این تاریخ نامه ای بابت ادعای مالی برای کارفرما ارسال کرده باشد و هنوز به آن رسیدگی نشده باشد و یا در پروسه حل اختلاف قرار گرفته باشد.

بنابراین توصیه می شود که:

1- با چشمانی باز بند تهیه صورت وضعیت قطعی در قرارداد مطالعه شود.

2- در هنگام امضای صورت وضعیت قطعی و اقرارنامه احتمالی به موضوع مطالبات و دعاوی مازاد بر این اسناد توجه کنید.

3- در هر زمان که ادعای مالی مازاد بر تعهدات قراردادی پیش می آید این موضوع را مکتوب به کارفرما اعلام کنید.

به موضوع امکان واگذاری تمامی قرارداد توسط پیمانکار به شخص ثالث در ساختار حقوقی قراردادها می پردازیم.

بر اساس ماده 24 شرایط عمومی پیمان، نشریه 4311: "پیمانکار حق واگذاری پیمان به دیگران را ندارد."

اما در دستورالعمل همین نشریه استثنایی را مطرح می کند:

بند2-2- اگر به علت ایجاد وضعیت خاص در تشکیلات پیمانکار که خارج از اختیار او پدید آید، ادامه کار مقدور نشود، دستگاه اجرایی می تواند برای ادامه پیمان، بر اساس پیشنهاد پیمانکار و رعایت مراتب زیر با جایگزینی پیمانکار دیگری به جای پیمانکار موافقت نماید.

شرط 1: پیمان عینا و بدون هیچ تغییری به پیمانکار جدید منتقل شود.

شرط2: پیمانکار جدید باید دارای صلاحیت و ظرفیت ارجاع کار لازم برای ادامه کار باشد.

شرط 3: پیمانکار جدید باید کلیه تضمینهای لازم را به جایگزینی تضمین های پیمانکار ارائه دهد.

شرط 4: پیمانکار جدید باید مسئولیتها و حسن انجام کار از ابتدای شروع کار تا پایان کار را بپذیرد و تعهد نماید.

شرط 5: کلیه مطالبات پیمانکار و کارفرما به پیمانکار جدید منتقل می شود.

شرط 6 : هیچ گونه تعهدی برای پیمانکار باقی نمی ماند و تمام تعهدات و مطالبات به پیمانکار جدید منتقل می شود.

شرط 7: انتقال پیمان با تنظیم موافقتنامه سه جانبه بین پیمانکار، پیمانکار جدید و کارفرما صورت می گیرد.

شرط 8: دستگاه اجرایی تعهدی در قبال تحویل زمین و تعهدات بین پیمانکار و پیمانکار جدید ندارد.

در قراردادهای معمول جامعه مهندسی و منطبق بر نشریه 4311، ننوشته است که اگر کارفرما تاخیری در تعهدات مالی خود انجام دهد، آیا مستوجب پرداخت جریمه ای می شود؟

پاسخ کلیه کارفرمایان دولتی این است که به تناسب و بر اساس بخشنامه های 5090 و 1300 ، پیمانکار می تواند تأخیرات خود را مجاز کند.

این جایزه بزرگ را پیمانکاران نمی دانند کجای دلشان بگذارند ولی سوالی اینجا پیش می آید:

مگر نه اینکه در ماده 11 آیین نامه تضمین معاملات دولتی نوشته است:

"ضمانت تأخیر تعهدات مالی مناقصه‌گزار (کارفرما) که طبق بند (ب) ماده (۱۰) قانون برگزاری مناقصات ـ مصوب۱۳۸۳ ـ باید در اسناد مناقصه و به تبع آن در قرارداد منعقده قید و تعهد گردد، بر اساس شاخص تورم اعلامی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعدیل و پرداخت می‌گردد. سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، نحوه محاسبه تمدید مدت پیمان (مجاز شمردن تأخیر تحویل مورد معامله) با لحاظ پرداخت ضمان تأخیر تعهدات مالی کارفرما را تهیه و ابلاغ نماید."

کارفرمایان می گویند در قرارداد نگذاشته ایم پس قابل استناد نیست. 

این سخن بسی گزاف است و برای اثبات آن به ماده 221 قانون مدنی اشاره می کنیم که اطاعت از آن به عنوان قانون آمره بر هر قرارداد دولتی، ارجح است.

"اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است‌ مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد."

توجه داشته باشید ماده 11 آیین نامه تضمین معاملات دولتی در واقع از مصادیق جمله آخر این ماده بوده زیراکه قانون حاکم بر ساختارهای دولتی موجب ضمان است.

بنابراین نگارش یا عدم نگارش پرداخت خسارت بابت تاخیر انجام تعهدات مالی، از مسئولیت کارفرما نمی کاهد. البته گردن کلفتی امکان پذیر است برای کارفرمایان ولی نه در محضر قاضی.

موضوع صحبت ما، شرایط ایمنی و الزاماتی است که پیمانکار بایستی برای حفاظت از محیط کار در انجام تعهدات مندرج در قرارداد اجرا کند.

سوال شماره1: آیا پیمانکار ملزم به استخدام افسر ایمنی در محیط پروژه است؟

پاسخ: کارفرما می تواند ذیل سازمان اجرایی، معرفی افسر ایمنی را از پیمانکار بخواهد ولی نقشی در تأیید او نخواهد داشت. 

سوال شماره2: آیا پیمانکار بایستی در ابتدای پروژه پلان ایمنی (HSE plan) را به کارفرما ارائه دهد و از او تأیید بگیرد؟

پاسخ: کارفرما می تواند ذیل روش اجرایی، پلان ایمنی را از پیمانکار بخواهد. ولی ارائه آن بیش از آنکه برای کارفرما فایده داشته باشد، به دو دلیل برای پیمانکار جذاب است:
1-امکان برخوردهای سلیقه ای ناظران سلب می شود.
2-در صورت تغییر در مشخصات کار هزینه های مازاد ایمنی برای پیمانکار قابل ادعا است.

سوال شماره3: آیا کارفرما می تواند به بهانه رعایت نکردن اصول ایمنی، دستور توقف عملیات اجرایی را بدهد؟

پاسخ: کارفرما در هر زمانی می تواند دستور توقف کار به دلیل عدم رعایت ایمنی را صادر کند. و در این زمینه هیچ ادعایی برای پیمانکار قابل تصور نیست. وجود یک زبان مشترک به نام HSE Plan در حل دعاوی ناشی از توقف بسیار کمک دهنده است.

سوال شماره4: آیا کارفرما می تواند مبلغی از صورت وضعیت را به بهانه عدم رعایت مسائل ایمنی کسر نماید؟

پاسخ: وجود جدول شکست عملیات ایمنی در قراردادهای عمرانی ممنوع است. تنها کارفرما می تواند هزینه عملیات انجام نشده پیمانکار در موضوع ایمنی را به شرط انجام و تثبیت هزینه ها، به حساب بدهکاری او ثبت نماید. ولی در قراردادهای با ساختار خصوصی، این امکان برای کارفرما می باشد که درصدی از پیمان را به رعایت امور ایمنی تخصیص دهد.

مروری می کنیم بر 5 اصل اساسی مرتبط با HSE در شرایط عمومی پیمان متعارف جامعه یا همان نشریه 4311:

نکته1: در بند "ب" ماده 18 تاکید شده که پیمانکار موظف به ارائه و أخذ تأییدیه سازمان و روش اجرایی از کارفرما می باشد.

نکته2: در بند "ب" ماده 21 این نوع قراردادها، پیمانکار ملزم به انجام تعهدات در چارچوب مقررات و دستورالعمل های حفاظت فنی و بهداشت کار شده است.

نکته3: در بند "د" ماده 16 پیمانکار تأیید می کند که تعهدات خود را منطبق بر کلیه قوانین و مقررات مربوط به کار و بیمه های اجتماعی انجام دهد.
در بند "ح" ماده 17، پیمانکار موظف به اجرای مقررّات بیمه های درمانی و اجتماعی، مقررّات و دستورالعملهای حفاظت فنی و بهداشت کار است.

نکته4: در بند "ب" ماده 21 کارفرما این حق را دارد که بدون نگرانی از وجود ادعایی از طرف پیمانکار، قسمتی از کارها را که دستورات ایمنی در آن اجرا نمی شود، متوقف نماید.

نکته5: بر اساس بند "ح" ماده 21، در صورت سهل انگاری پیمانکار در انجام امور مرتبط با بیمه، کارفرما می تواند تعهدات بر زمین مانده را انجام داده و هزینه آن را به اضافه 15% بالاسری به حساب پیمانکار منظور نماید.

قصد داریم در مورد تفاوت بین دو واژه پر کاربرد در حقوق مهندسی صحبت کنیم:
– تأخیر در پرداخت
– تأخیر در تادیه

در تعدادی از قراردادهای جاری در کشورمان مانند EPC صنعتی و EPC غیر صنعتی، کارفرما ملزم به پرداخت جریمه ای بابت تأخیر در انجام تعهدات مالی خود می شود.

در نقطه مقابل در قراردادهایی مانند PC غیرصنعتی مبتنی بر نشریه 4311، هیچ ردپایی از این جریمه وجود ندارد و تنها پیمانکار می تواند ادعای افزایش زمان و مجاز شمردن تأخیرات خود را داشته باشد.

اصولاً اگر در یک قرارداد جریمه ای به عنوان تأخیر در تعهدات مالی گنجانده شده باشد، آن را با عنوان تأخیر در پرداخت اطلاق خواهیم کرد.

در نقطه مقابل تأخیر در تأدیه، برگرفته از ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی است که می گوید:

"در دعاویی که موضوع آن دِین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبه کار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند."

فرق هایی بین این دو واژه وجود دارد که بایستی توجه ویژه به آنها کرد:

1- در تأخیر پرداخت ملاک نرخ سپرده بلند مدت بانک مرکزی ملاک عمل قرار می گیرد ولی در تأخیر تأدیه، ملاک تورم اعلامی بر اساس اداره آمار و بانک مرکزی است.

2- ملاک محاسبه تأخیر در پرداخت، از زمان تأیید صورت وضعیت پیمانکار توسط کارفرما یا زمانی که بایستی تأیید می کرده، می باشد. ولی  زمان تأخیر تأدیه از لحظه ثبت اظهارنامه و یا داخواست ملاک عمل قرار می گیرد.

ولی در رابطه با موضوع مطروحه با سه سوال چالشی روبرو هستیم:

پرسش شماره 1: در قراردادهایی که ردپایی از تأخیر در پرداخت نیست، آیا پیمانکار می تواند با استناد به ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی، الزام کارفرما به پرداخت را بدون ثبت اظهارنامه یا دادخواست بخواهد؟

پرسش شماره 2: آیا کارفرمایان دولتی و در قراردادهای ذیل طرح عمرانی ملزم به درج ماده تأخیر پرداخت در قرارداد هستند؟

پرسش شماره 3: در صورت عدم درج ماده قراردادی بابت تأخیر پرداخت در طرح های عمرانی، آیا پیمانکار می تواند ماده قانونی را برای وصول تأخیر در پرداخت دستاویز قرار دهد؟

برای پاسخ به سوالات گفته شده، لطفا دو اسلاید بعدی را در جیب خود نگه دارید:

تبصره ذیل ماده 10 قانون برنامه پنجساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران:
" از ابتدای اجرای قانون برنامه، بدهی هایی که توسط دولت ایجاد و مراحل حسابرسی را در مراجع معتبر طی کرده و قطعی‌شده و از هیچ‌گونه افزایشی بابت عدم پرداخت برخوردار نشده باشند، تا زمان پرداخت بدهی توسط دولت از سودی معادل نرخ تورم تا حداکثر نرخ سود سپرده اعلام شده توسط بانک مرکزی برخوردار می‌شوند. در قراردادهای مربوط باید بندی اضافه شود که به‌موجب آن دولت ملتزم گردد تا درصورت عدم پرداخت بدهی خود در زمان مقرّر معادل نرخ مذکور را به طلبکار بپردازد."

ماده 11 آیین نامه تضمین معاملات دولتی:
"ضمانت تأخیر تعهدات مالی مناقصه‌گزار (کارفرما) که طبق بند (ب) ماده (۱۰) قانون برگزاری مناقصات ـ مصوب۱۳۸۳ ـ باید در اسناد مناقصه و به تبع آن در قرارداد منعقده قید و تعهد گردد، بر اساس شاخص تورم اعلامی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعدیل و پرداخت می‌گردد."

خب به سلامتی خیالمان راحت شد، همین دو ماده را بر سر کارفرما خراب کرده و از آن حسابی بهره می بریم. اما دو مشکل داریم:

1- کارفرما یا دستگاه اجرایی می گوید که قراردادهای مبتنی بر نشریه 4311 از بخشنامه های گروه اول و لازم الاجرا است و کارفرما اصلاً حق تغییر در آن را ندارد. البته این موضوع مفر مناسبی نمی باشد چون در قراردادهای دولتی، تبعیت از قوانین مادر یا همان سازمان برنامه و بودجه، به مثابه قوانین آمره است و ثبت یا عدم ثبت تاثیری در اجرای آن ندارد.

2- اما موضوع اصلی این است که این ادعا تنها برای صورت وضعیت قطعی یا آن دسته بدهی مسجل دولتی، قابل استناد است و کارفرما می تواند با دستاویز قراردادن ساختار علی الحساب و موقتی بودن صورت وضعیت های میانی، به این موضوع تن ندهد.

"آیا مسئولیت مهندس مشاور در طراحی محدود به زمان ارائه مدارک و مستندات طراحی می شود و درصورت پذیرش کارفرما، مهندس مشاور هیچ مسئولیتی در اشتباهات رخ داده در طراحی ندارد؟"

بر اساس بند 2 ماده 26 نشریه 4318، قراردادهای همسان مهندسین مشاور، اعلام شده است:

"در هر حال مهندس مشاور، مسئول و جوابگوی کاستیهایی است که به علت نقص کار او بعدها در کار مشاهده شود."

این بند مصداق مسئولیت مادام العمر مهندسین مشاور در ساختار طراحی ها می باشد و به هیچ عنوان نمی توانند از این مسئولیت شانه خالی کنند حتی به بهانه تأیید توسط کارفرما.

سوال1-در صورت اعلام خاتمه توسط کارفرما، آیا وی می تواند کسر هزینه تخریب کارهای معیوب و عدم پرداخت ردیف های متناظر فهرست بهای پیمان را در دستور کار قرار دهد؟

در توضیح به سوالات گفته شده، درابتدا مروری می کنیم بر این ماده:"هرگاه پيش از اتمام كارهاي موضوع پيمان، بدون آنكه تقصيري متوجه پيمانكار باشد، كارفرما ‌بنا به مصلحت خود يا علل ديگر، تصميم به خاتمه دادن پيمان بگيرد، خاتمه پيمان را با تعيين تاريخ آماده كردن كارگاه براي تحويل، كه نبايد بيشتر از 15 روز باشد به پيمانكار ابلاغ می‌كند. "

یادمان باشد حضور کلمه "تقصیر" در عبارت فوق به معنای عامل خاتمه پیمان است مثلا کارفرما می خواهد تغییر کاربری بدهد یا دچار معضلات مالی شده است یا نیاز به تغییر طراحی بر اساس تغییرات آیین نامه ای مطرح شده است.

این موضوع هیچ ربطی به قصور پیمانکار در تعهدات انجام شده قبلی ندارد زیراکه در ادامه این بند به صراحت می گوید:

"كارفرما كارهايي را كه ناتمام ماندن آن‌ها موجب بروز خطر يا زيان مسلم است در اين ابلاغ تعيين می‌كند و مهلت بيشتري به پيمانكار می‌دهد تا پيمانكار بتواند در آن مهلت، اين گونه كارها را تكميل كند و كارگاه را آماده تحويل نمايد."

عبارت "زیان مسلم" یعنی اگر کارفرما بخواهد کار را دوباره شروع کند بایستی هزینه تخریب و برچیدن کارهای معیوب و دوباره کاری را پرداخت کند که این مصداق زیان مسلم است بنابراین کارفرما این حق را دارد که اصلاح و یا تخریب این موارد را از پیمانکار در زمان مناسب بخواهد و درصرت تمرد هزینه های مربوطه را از او کسر کند.

سوال 2-در صورت اعلام خاتمه توسط کارفرما، آیا وی می تواند جریمه تاخیرات مندرج در قرارداد را از میزان مطالبات پیمان کسر کند؟

پیمانکار در این رابطه ادعا می کند که این تاخیرات، در زمان باقی مانده، قابل جبران بوده و کارفرما تنها در انتهای پروژه می تواند از اهرم جریمه تاخیرات استفاده کند.

اما در ماده 50 شرایط عمومی پیمان، خلاف ادعای پیمانکار نگارش شده است:

"در صورتي كه پيمان، طبق ماده 46 فسخ شود يا طبق ماده 48، به پيمان خاتمه داده شود، تأخیر كار نسبت به برنامه تفصيلي با رعايت ماده 30 بررسي شده، ميزان مجاز و غير مجاز آن تعيين مي شود.

بابت تأخير غير مجاز پيمانكار، طبق مفاد اين بند، پرداخت خسارت تأخیر به پيمانكار تعلق می گیرد."

البته ملاک این محاسبه "برنامه زمان بندی تفصیلی" خواهد بود یعنی پیشرفت برنامه ای منهای پیشرفت وقعی شده با ضرب در مدت پیمان ، ملاک محاسبه قرار می گیرد.

آیا پیمانکار بعد از اتمام دوره ضمانت و تنظیم صورت جلسه تحویل قطعی، دیگر هیچ مسئولیتی ندارد؟

آیا او می تواند به بهانه تحویل گرفته شدن موضوع پیمان، از ادعاهای ناشی از اجرا و یا طراحی ناصحیح، خود را مبرا بداند؟

توجه داشته باشیم که بر اساس قانون مسئولیت مدنی در هر حالتی اگر اثبات شود شما به واسطه عمل خود باعث خسارت جانی و یا مالی به فرد دیگری شده اید بایستی پاسخگو باشید.

ولی دو فرق اساسی در اجرای تعهد در رفع نقص برای پیمانکار در دوره ضمانت و بعد از از آن وجود دارد:

  • کارفرما با داشتن یک ضمانت به نام حسن انجام کار، این قابلیت را دارد که در صورت تمرّد پیمانکار در برطرف سازی ایراد، خود راساً اقدام به برطرف سازی عیب نموده و هزینه متحمله را از محل ضمانت نامه کسر کند. ولی بعد از دوره ضمانت کارفرما بایستی به دادگاه مراجعه کرده تا این مرجع قضایی، پیمانکار را متعهد به قبول خسارات وارده نماید.
  • اثبات اینکه ایراد پیش آمده در دوره ضمانت ناشی از عملکرد پیمانکار است و یا به واسطه عدم انجام تعهدات کارفرما یا بهره بردار است بر دوش پیمانکار می باشد. ولیکن بعد از دوره ضمانت، کارفرما بایستی ثابت کند که ایراد ناشی از قصور پیمانکار بوده تا دادگاه علیه او حکمی صادر کند.

یادمان باشد به غیر از خسارت به اشخاص ثالث، پیمانکار در محدوده مالی مشخص شده در قرارداد، پاسخ گوی کارفرما یا طرف قرارداد خود می باشد. این محدوده Maximum of Liability یا حد مسئولیت نامیده می شود و معمولا مقدار آن در موافقتنامه تعیین می گردد.

 

آیا این مطلب را می پسندید؟
https://aframis.com/?p=13578
اشتراک گذاری:

نظرات

0 نظر در مورد استفساریه ها

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.

هیچ دیدگاهی نوشته نشده است.