47 – آیا پیمانکار می تواند در زمان بروز اختلاف با کارفرما از ارجاع داوری به شورای عالی فنی امتناع کند؟

ابتدا اجازه دهید مواد حائز اهمیت در رابطه با داوری را در قانون آئین دادرسی مدنی بررسی کنیم.

براساس ماده 455 قانون آئین دادرسی مدنی، طرفین قرارداد می توانند در قرارداد شرط داوری را بگنجانند و یا حتی به موجب قرارداد جداگانه ای، نحوه داوری را در صورت بروز اختلافات توافق نمایند.

در حالتی که شرط داوری در قرارداد اصلی گنجانده شده باشد، با ختم، فسخ یا ابطال قرارداد، شرط داوری نیز بر فنا می رود.

ولیکن اگر داوری بصورت یک قرارداد جداگانه بین طرفین توافق شود، قابلیت اجرایی خود را در هر شرایط حفظ می کند.

مبتنی بر ماده 458 قانون آئین دادرسی مدنی، بایستی موضوع و مدت داوری و نیز مشخصات طرفین و داور یا داوران مشخص باشد.

این قانون اعلام می دارد در صورت عدم تعیین زمان داوری، مدت آن 3 ماه بوده و در صورت گذر از این زمان، هر یک از طرفین قرارداد می توانند درخواست ابطال داوری را به دادگاه ارجاع نمایند.

یادمان باشد بر اساس ماده 472 این قانون، طرفین اختلاف به تنهایی حق عزل داوری را نخواهند داشت.

در الزام آور بودن رأی هیأت داوری همین بس که در ماده 488 قانون آئین دادرسی مدنی، به صراحت اشاره شده است که اگر محکوم علیه از اجرای رأی داوری امتناع کند، طرف مقابل می تواند بعد از گذشت 20 روز از صدور رأی به دادگاه مراجعه و اجرای حکم داوری را خواهان باشد.

بایستی به موضوع داوری در اموال دولتی و عمومی توجه ویژه ای داشته باشیم.

براساس اصل 139 قانون اساسی، صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری باید با تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس صورت گیرد.

این موضوع در ماده 457 قانون آئین دادرسی مدنی مؤکداً تأکید شده است.

بنابراین اگر هر سازمان اجرایی یا کارفرمای دولتی از این امر پیروی نکند، قضّات دادگاه باید آیین نامه، بخشنامه و یا ماده قراردادی مربوطه را در حکم خود لحاظ ننموده و آن را از مجموعه دلایل جهت صدور حکم خارج نمایند.

با توجه به موارد گفته شده، اکنون به بند ج ماده 53 شرایط عمومی پیمان می پردازیم.

در این ماده اعلام می شود که در صورت بروز اختلاف بین طرفین قرارداد، هر یک از طرفین می تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان برنامه و بودجه ارائه نماید.

رئیس این سازمان نیز در صورت پذیرش، موضوع را به شورای عالی فنی انتقال می دهد.

ولی شورای عالی فنی چیست؟

شورای عالی فنی، براساس ماده واحده تبصره 80 قانون بودجه سال 56 شکل گرفته است.

این شورا دارای چهار وظیفه اصلی است.

اول، بررسی و تصویب قیمت های پایه و ضوابط و دستورالعمل های مربوط به آن.

دوم، بررسی و تصویت قیمت کارهای خاص.

سوم، تجدید نظر در نرخ پیمان ها.

چهارم، بررسی و اتخاذ تصمیم در مسائلی که مورد سؤال دستگاه های اجرایی و کارفرمایان بوده و قرارداد در مورد آنها راه حل مشخصی ارائه ننموده است.

در ادامه موضوع، بایستی به سیر بخشنامه ها و ضوابط دولتی در رابطه با شورای عالی فنی بپردازیم.

در تاریخ 1377/08/21 ، تصویب نامه ای از طرف هیأت دولت منتشر گردید که در ماده یک آن، رئیس سازمان برنامه و بودجه به عنوان نماینده ویژه رئیس جمهور برای ارجاع اختلاف های ناشی از اجرا تا تفسیر قراردادهای مربوط به طرح ها به شورای عالی فنی تعیین می شود.

در ماده 2 این تصویب نامه، تأکید می گردد که طرفین قرارداد می توانند درخواست ارجاع داوری را به رئیس سازمان برنامه و بودجه ارائه نمایند و البته در تاریخ 1379/02/26، شرطی را به ماده دو برای پذیرش داوری اضافه کرده است و آن اختلاف راجع به اموال می باشد.

با توجه به موارد گفته شده، هرگاه رئیس جمهور و به تبع آن هیأت دولت تغییر کرده است، در بخشنامه ای به معرفی رئیس سازمان برنامه و بودجه، به عنوان نماینده رئیس جمهور در پذیرش داوری، اقدام شده است.

نمونه آن تصویب نامه 1382/03/12 است و برای اینکه این تصویب نامه با اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی تناقضی نداشته باشد، در ذیل آن اعلام شده که تصمیمات رئیس سازمان برنامه و بودجه در حکم تصمیمات رئیس جمهور و هیأت وزیران است.

در رابطه با داوری آئین نامه هزینه ای نیز منتشر گردیده که بر اساس آن هزینه داوری برابر 1% خواسته تعیین می گردد که برعهده خواهان می باشد و البته در صورت صدور رأی به نفع خواهان، این هزینه بر عهده خوانده خواهد بود.

علیرغم تصویب نامه های صادره از طرف هیأت دولت بسیار پیش آمده که دادگاه ها شرط داوری شورای عالی فنی مندرج در ماده 53 نشریه 4311 را نپذیرفته اند.

به این دلیل که آن را ناقض اصل 139 قنون اساسی دانسته اند و قاضی اعلام نموده که پذیرش داوری در هر قرارداد بایستی جداگانه به تأیید هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی برسد.

برای حل این موضوع، پذیرش داوری و ارجاع آن به شورای عالی فنی توسط هیأت وزیران با ذکر نام پیمانکار درخواست کننده صورت گرفته و این تصویب نامه به اطلاع مجلس شواری اسلامی رسیده است.

حال در ادامه به مواردی می پردازیم که باید در ارجاع موضوع داوری به شورای عالی فنی در نظر گرفته شود.

اول، بدانیم که طرفین قرارداد هیچ الزامی در ارجاع داوری به شورای عالی فنی ندارند.

این موضوع به وضوح در استفساریه منتشره شده توسط سازمان برنامه و بودجه مشخص است.

دوم، پیمانکار می تواند اختلافات ناشی از چگونگی برگذاری مناقصات را نیز به این شورا ارجاع دهد.

سوم، و شاید مهمترین موضوع این است که شورای عالی فنی از پذیرش داوری در رابطه با قراردادهای خصوصی و قراردادهای غیر دولتی عمرانی پرهیز می کند و

چهارم، شورای عالی فنی تنها به پذیرش دعاوی می پردازد که راجع به اموال باشد و سایر دعوای شامل فسخ پیمان و تبعات مربوط به آن را بررسی نمی کند.

بنابراین در پاسخ به سؤال اصلی، موضوع را در 3 گام بررسی می کنیم.

اول آنکه در قراردادهای خصوصی و قراردادهای دولتی غیر عمرانی، شرط ارجاع داوری به شورای عالی فنی، شرطی باطل می باشد چرا که مقدور نخواهد بود و سازمان برنامه و بودجه از پذیرش آن امتناع خواهد کرد.

در گام دوم باید گفت که در قراردادهای دولتی عمرانی، هیچ الزامی برای طرفین در ارجاع موضوع اختلاف به شورای عالی فنی نیست.

بنابراین اگر در دادگاه هیچ یک از طرفین ادعایی مبنی بر ارجاع داوری به شورای عالی فنی نداشته باشند، موضوع کأن لم یکن تلقی می شود.

یادمان باشد اگر هر کدام از طرفین ادعایی نسبت به این موضوع داشته باشند، بایستی در جلسه اول دادرسی آن را ابراز کنند.

در گام سوم، فرض کنیم کارفرما اصرار به ارجاع موضوع اختلاف به شورای عالی فنی داشته باشد، در این حالت بایستی قرارنامه ای بین طرفین و بدستور شورای عالی فنی تنظیم گردیده و مدت داوری 6 ماه مقرر گردد.

بر اساس ساختارهای این شورا، این میزان تا 6 ماده دیگر قابل تمدید خواهد بود.

حال اگر به هر دلیلی پیمانکار نخواهد این داوری به شورای عالی فنی ببرد، بایستی از امضاء این قرارنامه امتناع کند که در این حالت و مبتنی بر ماده 484 قانون مدنی شورا موظف است ظرف 3 ماه این اختلاف را بررسی کند.

که در غیراینصورت پیمانکار می تواند درخواست ابطال رأی داوری را از دادگاه داشته باشد.

در قسمت ریسک ها و ادعاها، به ریسک های طرفین قرارداد در ارجاع موضوع اختلاف به شورای عالی فنی می پردازیم که بایستی مورد توجه ویژه هر دو طرف قرار گیرد.

از جانب پیمانکار باید گفت، مسیر رسیدگی داوری در این شورا طولانی است و تنها در محدوده شرایط عمومی پیمان و بخشنامه های صادره تصمیم گیری می شود.

بنابراین ادعاهای مالی پیمانکار که ممکن است نحوه برخورد در آن در بخشنامه های سازمان برنامه و بودجه مسکوت مانده باشد، رسیدگی نگردد و بدون پاسخ بماند.

نکته سوم آنکه، همیشه استقلال و بی طرفی در صدور حکم این شورا مورد شبهه است.

در نقطه مقابل، ریسک هایی برای کارفرما نیز متصوّر است.

اول آنکه در قراردادهای خصوصی و دولتی غیر عمرانی، وجود این شرط معنایی ندارد.

دوم آنکه در صورت عدم توجه به اصل 139 قانون اساسی، امکان عدم پذیرش این داوری توسط دادگاه وجود دارد و بالاخره آنکه شورای عالی فنی به بررسی اختلافاتی می پردازد که راجع به اموال است و دامنه وسیعی از اختلافات را پوشش نمی دهد.