22 – آیا کارفرما می تواند تعهداتی که در قرارداد بر دوش پیمانکار است خود انجام داده و هزینه آن را به حساب بدهکاری پیمانکار ثبت کند؟
1624 بازدیدبسیار دیده شده است که کارفرمایان قسمتی از تعهداتی که بر دوش پیمانکار است خود انجام داده و بصورت خودجوش هزینه آن را به حساب بدهکاری پیمانکاران منظور کرده اند.
این موضووع همراه با چالش های جبران ناپذیری برای آنها است.
که در این پست سعی می کنیم به جوانب مرتبط با آن اشاره کنیم.
این مورد هم در قراردادهای دولتی و هم در قرادادهای خصوصی مشاهده شده که پیمانکاران و کارفرمایان را هم در حین انجام تعهدات و هم در دوره تضمین قراردادی درگیر می کند.
برای بررسی جوانب این قضیه، از قانون مدنی و نشریه 4311 استفاده می کنیم و در نهایت با ریسک های کارفرمایی آشنا می شویم.
تمام ریسکهایی که کارفرمایان برای جلوگیری از عواقب هر یک بایستی ضمانت اجرایی مناسبی در قرارداد در نظر گیرد.
موضوع: امکان انجام امور تعهد شده پیمانکاری توسط کارفرما
داستان
آقای علی نژاد، سرپرست کارگاه پیمانکاری، در حال خوش و بش با سرپرست حراست پروژه، کارگاه رو ترک کرد. امروز مدام درگیر مسائل اجرایی بود و تقریباً همه وجودش خاک آلود شده بود. ماشینش رو با فاصله زیادی از درب کارگاه پارک کرده بود. زیر لب، نوایی از استاد شجریان رو زمزمه می کرد و به سمت ماشینش می رفت.
ناگهان تمام آرامشش با یک بوق ممتد و یک ترمز به هم خورد. یک ماشین سیاه رنگ کنارش توقف کرد. شیشه ماشین پایین اومد و راننده با صدای آشنایش گفت:
"جناب رئیس کارگاه رقیب، اجازه میدن چند لحظه مزاحمشون بشم؟"
آقای فرخی، جوانی خوشتیپ و خوش صداست که مسئولیت سرپرستی کارگاه پیمانکاری رو بر عهده داره که فاز مجاور همین پروژه رو اخیراً در مناقصه ای از کارفرمای علی نژاد بُرده اند و یک جورهایی دو شرکت با هم رقیب به حساب می آیند.
آقای علی نژاد که روابط عمومی قوی داره، دستهایش رو دو طرف پنجره کمک راننده می گذاره و با مزاح میگه:
"البته، چرا که نه! من آماده شنیدن سلام گرگ رقیب هستم."
بعد درب ماشین رو باز می کنه و میشینه داخل و با طمأنینه ادامه میده:
"آقای مهندس، ظاهر خاک آلود من رو ببخشید. فرق رئیس کارگاه پیمانکار بدون بودجه و فقیر با سرپرست کارگاه فئودال رقیب همین ظاهر ادکلن زده و اتو کرده حضرتعالی هست."
آقای فرخی که به هیچ وجه علاقمند به شروع یک کل کل با علی نژاد نیست، بحث رو عوض می کنه و میگه:
"آقای حسنی، مدیر پروژه کارفرما، امروز من رو صدا زد دفترش و گفت: این آقایان گندش رو درآوردن… یک ماهی هست که باید محوطه رو شروع می کردن. من به مدیر عامل مجموعه قول داده ام تا دو هفته دیگه این کار رو تحویل بدم ولی آقایون عین خیالشون نیست."
و درحالتیکه بادی از جوانمردی جهت این اطلاع رسانی در گلو انداخته، ادامه میده:
"برادر، ما هر مشکلی هم که با هم داشته باشیم، من اصلاً علاقمند به انجام عملیات در تعهد شما نیستم. آقای حسنی بر گشته به من میگه از فردا ماشین آلات و نیروهات رو بفرست تا محوطه رو انجام بدن… هرکی هم اعتراض کرد بفرست پیش من."
علی نژاد که ده سالی از لحاظ تجربه از فرخی بزرگتره، لبخندی میزنه و میگه:
"جناب آقای ژان وال ژان! مرسی که داری من رو از دست خانوم تناردیه نجات میدی."
بعد دستی روی داشبرد ماشین آقای فرخی می کشه و ادامه میده:
"با شناختی که از حسنی دارم، مطمئنم همچین ریسکی رو نمی کنه که بدون انجام مراحل اداری، این خبط رو انجام بده. حتما مطمئن بوده که حضرتعالی موضوع رو به گوش من می رسونید. شاید هم خواسته یک اولتیماتوم جدی ولی غیر مستقیم به من بده. چون تنها راه حلش، خارج کردن موضوع از تعهدات من به صورت ابلاغ کتبیه!"
در حالی که در ماشین رو باز می کنه، نگاه عاقل اندر سفیهی به رقیب خودش می اندازه و میگه:
"بهرحال از شما هم ممنونم دوست خوب."
موضوع: اقدامات اصلاحی کارفرما در صورت تمرد پیمانکار بر اصلاح معایب رخ داده
سؤال: اگر کارفرما طی اخطاریه ای، دستور اصلاح عملیات انجام گرفته توسط پیمانکار را صادر نموده ولی پیمانکار اقدامی انجام ندهد، آیا کارفرما می تواند خود به اصلاح موضوع دست زند و هزینه آن را به حساب پیمانکار بزند؟
جواب: بلی
(1) و (2) بر اساس ماده 42 و بند "د" ماده 32:
"اگر پس از مهلت تعيين شده، پيمانكار نسبت به اصلاح كارها اقدامی نكند، كارفرما مي‌تواند خود كارهاي معيوب را اصلاح نمايد و هزينه‌هاي مربوط را به اضافه 15 درصد از مطالبات پيمانكار كسر نمايد."
سؤال: اگر پیمانکار به انجام حفاظت فیزیکی و ساختارهای ایمنی، حتی با دستور مکرر کارفرما اقدام ننماید، آیا کارفرما می تواند خود اقدام به انجام کند و هزینه ها را به حساب پیمانکار ثبت کند؟
جواب: بلی
(3) مبتنی بر بند "ح" ماده 21 :
"هرگاه پيمانكار در اجراي تمام يا قسمتي از موارد درج شده در اين ماده سهل‌انگاري يا كوتاهي كند و از انجام تعهداتي كه طبق آن بر عهده گرفته، خودداري نمايد، كارفرما حق دارد آن تعهدات را به جاي پيمانكار انجام دهد و هزينه‌هاي انجام شده و خسارت وارد شده را به اضافه 15 درصد به حساب بدهي پيمانكار منظور كرده و از مطالبات وي كسر نمايد."
سؤال: اگر پیمانکار آسیبی به تاسیسات زیربنایی زده و از اصلاح آن استنکاف ورزد، آیا کارفرما می تواند خود اقدام به انجام کند و هزینه ها را به حساب پیمانکار ثبت کند؟
جواب: بلی
(4) باتوجه به ماده 23 با عنوان حفاظت از تأسیسات زیربنایی:
"هرگاه پيمانكار نسبت به جبران خسارت وارد شده، اقدام لازم و فوري را به عمل نياورد، كارفرما مي‌تواند به هر طريق كه مصلحت بداند، براي رفع نقص و خسارت اقدام كند و هزينه آن را به اضافه 15 درصد به حساب بدهي پيمانكار منظور نمايد. پيمانكار از اين بابت، حق هيچ‌گونه اعتراضي را ندارد."
سؤال: اگر پیمانکار اقدام به برچیدن تجهیز کارگاه در زمان مقرر شده در قرارداد نکند، آیا کارفرما می تواند اقدام لازم را انجام داده و هزینه ها را به حساب پیمانکار ثبت کند؟
جواب: بلی
(5) بر اساس بند "و" ماده 39:
"در غير اين صورت، كارفرما میتواند براي خارج نمودن آنها به هر نحوي كه مقتضي بداند عمل نمايد و هزينه‌هاي آن را به حساب بدهكاري پيمانكار منظور نمايد. در اين صورت پيمانكار حق اعتراض نسبت به اقدام كارفرما و ادعاي ضرر و زيان به اموال و دارايي‌هاي خود را ندارد."
سؤال: اگر پیمانکار مصالح مازاد قرارداد را در هنگام بروز فسخ یا ختم پیمان از کارگاه خارج نکند، آیا کارفرما می تواند اقدام لازم را انجام داده و هزینه ها را به حساب پیمانکار ثبت کند؟
جواب: بلی
(6) و (7) بر اساس بند "ح" ماده 47 و بند "و" ماده 48:
این حق برای کارفرما محفوظ است که اقدام به جمع آوری مصالح مازاد کرده و هزینه های مربوطه را به حساب بدهکاری پیمانکار منظور نماید.
سؤال: در صورت بروز ختم پیمان و عدم تکمیل کارهای ناتمام تحویل قطعی شده توسط پیمانکار، آیا کارفرما می تواند اقدام به اصلاح امور نماید و هزینه ها را به حساب بدهکاری پیمانکار بزند؟
جواب: بلی
(8) بر اساس بند "الف" ماده 48:
"اگر معايبي در مورد كارهاي ناتمام مشاهده شود، پيمانكار مكلف است، به هزينه خود، در مدت مناسبي كه با توافق كارفرما تعيين می‌شود، رفع عيب نمايد و سپس تحويل قطعي دهد. در صورتي كه پيمانكار در مهلت مقرر رفع نقص نكند، كارفرما طبق بند (د) ماده 32 اقدام به رفع نقص مي‌نمايد."
یادمان باشد به غیر از موارد 8 گانه گفته شده ،کارفرما به هیچ عنوان حق انجام تعهدات پیمانکار را ندارد. مگر اینکه، یا از قرارداد فی ما بین خارج کند و یا با مراجعه به دادگاه، درخواست الزام طرف دیگر بر انجام تعهدات را بدهد که در صورت استنکاف، خود اقدام به انجام کند.
اجازه می خواهم در ابتدا با سه ماده قانونی مندرج در قانون مدنی کشور بحث را آغاز نمایم.
براساس ماده 220 قانون مدنی طرفین قرارداد نه تنها ملزم به اجرای مفاد قرارداد بلکه متعهد به تمامی ساختارهای عرفی مربوط به قرداد می باشند.
و براساس ماده 221 هر کدام از طرفین قرارداد می توانند طرف دیگر را ملزم به پرداخت خسارت برای تعهدات انجام نشده طرف دیگر قرارداد نماید به شرط تصریح این موضوع به عنوان ضمانت اجرایی در قرارداد.
و اما ماده 222 که شاید کارآترین ماده در موضوع بحث ما باشد، این اجازه را به هر کدام از طرفین قرارداد می دهد که تعهد طرف مقابل را در صورت عدم ایفای تعهد، انجام داده و هزینه آن را به حساب او منظور نماید.
اگر شرایط عمومی پیمان مبتنی بر نشریه 4311 در قرارداد پیمانکاری ملاک عمل باشد، 8 مورد ذکر گردیده که در صورت بروز این موارد، این کارفرما مخیّر می باشد رأساً اقدام به انجام تعهدات پیمانکار نموده و هزینه آن را به حساب بدهکاری پیمانکار منظور نماید.
مورد اول، بر اساس بند ه ماده 21، اگر پیمانکار موارد مربوط به حفاظت کار، ایمنی و بیمه را انجام ندهد.
مورد دوم، بر اساس ماده 23، در صورت آسیب پیمانکار به تأسیسات زیربنایی ملاک عمل قرار می گیرد.
مورد سوم، بر اساس بند د ماده 32، در صورتیکه پیمانکار از اصلاح کارهای معیوب و ایراددار استنکاف ورزد.
مورد چهارم، بر اساس بند و ماده 39، در صورت عدم اقدام پیمانکار بر برچیدن تجهیز کارگاه در زمان مناسب.
مورد پنجم، بر اساس ماده 42، در صورت عدم برطرف سازی نواقص پیش آمده در دوره تضمین.
مورد ششم، بر اساس بند ه ماده 47، در صورت عدم جمع آوری مازاد مصالح و تجهیزات در هنگام اعلام فسخ پیمان.
مورد هفتم، مبتنی بر بند الف ماده 48، در صورت باقی ماندن کارهای ناتمام تحویل قطعی شده و در نهایت
مورد هشتم، بر اساس بند و ماده 48 که باز اشاره به عدم جمع آوری مازاد مصالح و تجهیزات در زمان اعلام ختم پیمان دارد.
یادمان باشد، در تمامی این موارد کارفرما با صدور اخطاریه و اعلام زمان مشخصی از پیمانکار می خواهد به تعهدات خود پاسخگو باشد که در غیر اینصورت کارفرما می تواند رأساً اقدامات لازم را انجام دهد.
بنابراین در پاسخ به سوال اصلی، قصد کارفرما بر انجام عملیات در تعهد پیمانکار را به دو شاخه تقسیم می کنیم.
اگر موضوع در قرارداد تعیین وضعیت شده باشد، فبه المراد کارفرما، زیرا که با ارسال اخطاریه ای به پیمانکار با او اتمام حجت کرده است.
در شاخه دوم، موضوع کمی بغرنج می گردد.
زیرا کارفرما برای انجام تعهداتی از قرارداد که برای او بسیار حائز اهمیت است دو راه حل پیش رو دارد.
یا اینکه آن موضوع را از قرارداد پیمانکار خارج کند که آن را اصطلاحاً scope out می گویند و یا سقف قراردادی و یا هر دلیل دیگر به کارفرما این امکان را ندهد که آن مجموعه را از قرارداد پیمانکار خارج کند
که در این صورت تنها راه حل پیش رو ارسال اظهاریه برای ملزم نمودن پیمانکار به انجام تعهداتش در زمان مشخصی می باشد.
که در صورت استنکاف پیمانکار، با اخذ حکم قضایی عملیات توسط پیمانکار دیگیری انجام شود و هزینه آن به حساب بدهکاری پیمانکار اصلی منظور شود.
بنا بر صحبتهای گفته شده، کارفرمایان در برخورد با این موضوع با 4 دسته ریسک روبرو هستند.
اول، در صورت انجام عملیات در تعهد پیمانکار بدون رعایت صدور اخطاریه این خطر را به جان می خرند که بعداً پیمانکار هزینه های عملیات را مورد ادعا قرار دهد.
دوم، در صورت انجام عملیاتی که در تعهد پیمانکار است ولی در قرارداد تعیین تکلیف نشده، کارفرمایان باید متوجه باشند که حتی با صدور اخطاریه نیز موضوع، درگیر ادعاهای بعدی پیمانکار می شود.
از طرفی در مورد سوم کارفرما نمی تواند هر موضعی را scope out کند زیرا که قرارداد دارای سقف کاهش مالی می باشد.
و در مورد چهارم، عدم انجام تعهدات بر دوش پیمانکار ممکن است قسمتهایی از پروژه که زمان انجام آن بسیار حائز اهمیت است و با اهداف پروژه رابطه مستقیم دارد را با خطر روبرو کند.
بنابراین کارفرما بایستی در زمان تنظیم قرارداد ضمانت اجرایی مناسبی برای عدم انجام این موارد در نظر گیرد.
ادامه مطلب
ادامه مطلب
ادامه مطلب
ادامه مطلب
ادامه مطلب
ادامه مطلب
نظرات
دیدگاهتان را بنویسید
با سلام
اگر در قراردادهای دولتی کار تحویل موقت شود و دارای نواقص باشد. و پس از سپری شدن دوره رفع نقص پیمانکار اقدامی جهت رفع نقص انجام نداد آیا طبق ماده ۳۲ کارفرما می تواند نسبت به رفع نقص اقدام و هزینه انجام شده را به اضافه ۱۵ درصد بالاسری از حساب پیمانکار کسر نماید؟
۱۰
سلام . براساس بند ” د ” ماده ۳۲ اگر هر گونه نقص یا مشکلی پیش بیاید و مهندس ناظر نامه ای را بزنه و پیمانکار در مهلت مشخص شده نقص رو برطرف نکند مستقیما کارفرما می تواند وارد بشود و توسط شخص ثالث اون ایراد رو برطرف کنه و هزینه اش رو به حساب پیمانکار ثبت کند . اصولا اگر در مهلت تعیین شده برای رفع نقص بعد از تحویل موقت این کار رو انجام ندهد کارفرما و مهندس مشاور برای اطمینان خاطر باید یک بار دیگر نامه بزنند و یک مهلت مشخصی رو برای پیمانکار اعلام بکنند و در اون نامه درج کنند . برای بهره برداری از کار اتمام و تحویل شده نیاز هست ظرف مهلت n روز آ ن پیمانکار اقدام به رفع موارد تعیین شده در پانچ لیست نماید در صورتی که پیمانکار این کار را انجام ندهد مسلما می تواند عطف به بند دال ماده ۳۲ این کار را انجام دهد و هزینه ها به حساب پیمانکار بگذارد چون محلی از این موضوع در دستان کارفرما به عنوان ضمانت نامه حسن انجام کار وجود دارد که میتواند از آن برداشت کند.
۶