9 – آیا پیمانکار می تواند به بهانه مستقل بودن قسمتی از پروژه، درخواست تحویل موقت آن قسمت را برای کارفرما ارسال نماید؟
1709 بازدیدآیا پیمانکار می تواند به بهانه مستقل بودن قسمتی از پروژه ، درخواست تحویل موقت آن قسمت را برای کارفرما ارسال نماید؟
بله من بعنوان یک پیمانکار علاقمندم که تعهدات خودم رو به تدریج کم و کم تر کرده و به کارفرما تحویل بدهم تا هرچه زودتر از زیر بار سنگین آن رها بشوم
ولی در مقابل کارفرمای من علاقمند است تا آخرین زمان ممکن من را بالای سر کلیه کارها حفظ کند.
در واقع در یک قسمت که دارم اجرا می کنم به عنوان مجری که در اصطلاح حقوق به آن اجیر می گویند و در قسمت تمام شده به عنوان نگهبان که در اصطلاح حقوق به آن امین می گویند.
فقط در حالتی که بهره برداری از یک قسمت باعث ایجاد منفعت کارفرما میشه، ممکنه کارفرما حاضر به تحویل گرفتن کار باشه.
این موضوع در هم قراردادهای دولتی و هم خصوصی جز نگرانی های طرفین بوده و معمولا در حین انجام تعهدات با آن برخورد می کنیم .
ملاک صحبت ما در مورد این مسئله نشریه 4311 یا همان شرایط عمومی متداول پیمانکاری خواهد بود.
در خاتمه این ویدئو نیز ریسک های که طرفین قرارداد را تهدید می کند توضیح می دهیم.
سؤال: کدام مدارک دو طرف قرارداد را متعهد می کند که قبل از اتمام پروژه، قسمتی از آن بصورت مستقل به کارفرما تحویل موقت گردد؟
جواب: قرارداد، نامه دستور به تحویل کارفرما و برنامه زمانبندی تفصیلی تأیید شده
مشکلات کارفرما در تحویل گرفتن قسمت مستقلی از پروژه قبل از اتمام کل پروژه:
1- کلیه هزینه های نگهداری وحراست بر دوش کارفرما خواهد بود.
2- ضمانت نامه های پیمانکار به تناسب کاهش می یابد.
3- امکان عملیات اجرایی در این قسمت برای استفاده دیگر قسمت ها محدود می شود.
4- در صورت تغییر در سایر قسمت ها، امکان دستور جدید و تغییرات در این قسمت وجود نخواهد داشت.
تنها راه حل تحویل قسمت های غیر مستقل پروژه از پیمانکار، دستور به خارج کردن آن از قرارداد یا Scope Out و تحویل قطعی آن قسمت می باشد.
موضوع: تعریف سند رسمی و عادی در پروژه و بار حقوقی آن
به سه دلیل می توان باطل شدن سند ارائه شده در دادگاه را درخواست نمود:
1- انکار: طرف بگوید این امضاء، اثر انگشت و دستخط مال من نیست.
2- تردید: اعلام شک به اینکه، امضای پای سند متعلق به نماینده و یا موکل و یا فرد غایب در جلسه نیست.
3- جعل: ادعای قلم‌بردگی و تغییر در ساختار سند یا اینکه امضاء یا ساخت سند غیر واقعی است.
موضوع: تعریف سند رسمی و عادی در پروژه و بار حقوقی آن
تمام سندهای تولید شده در قراردادهای دولتی، اگر توسط فرد معرفی شده در حیطه اختیاراتش امضا گردد، سند رسمی اطلاق می گردد.
تنها راه ابطال سندهای قرارداد دولتی، استناد به جعلی بودن آن است.
تمام سندهای تولید شده در قراردادهای خصوصی، سند عادی اطلاق می گردد.
برای ابطال سندهای قرارداد خصوصی، می توان از هر سه روش انکار، تردید و جعل استفاده کرد.
موضوع: ارکان اجرایی پروژه
مهندس مشاور نقش وکیل را برای کارفرما بازی می کند. بنابراین بر اساس ماده 666 قانون مدنی؛ هر گاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاً وکیل مسبب آن محسوب گردد، مسئول آن خواهد بود.
خیلی ساده با وظایف ارکان اجرایی پروژه های دولتی مبتنی بر بودجه عمرانی آشنا شویم:
مهندس ناظر، حق افزایش و یا کاهش تعهدات، تغییر مدت پیمان و تغییر مبلغ پیمان را ندارد.
(ماده 33 بند "ب" شرایط عمومی پیمان نشریه 4311)
مهندس مشاور، حق افزایش و یا کاهش تعهدات مالی تا مرز 10% قیمت اولیه، آنهم در مورد تغییر مقادیر و احجام فهرست بها را دارد.
(ماده 29 بند "الف" شرایط عمومی پیمان نشریه 4311)
کارفرما، حق افزایش و یا کاهش تعهدات مالی تا مرز 25% قیمت اولیه را دارد و البته 10% این محدوده می تواند قیمت جدید باشد.
(ماده 29 بند"الف" و " د" شرایط عمومی پیمان نشریه 4311)
سؤال: بر اساس مطالب عنوان شده، به عنوان پیمانکار سعی می کنید امضای چه کسی پای صورتجلسه افزایش مقادیر در محدوده قرارداد باشد؟
جواب: مهندس مشاور
موضوع: انجام عملیات اجرایی توسط پیمانکار مازاد بر سقف مالی پروژه
سؤال: آیا می دانید فرق خدمات مهندسی با خدمات پزشکی در چیست؟
جواب: در خدمات مهندسی، تعهد به نتیجه است ولی در خدمات پزشکی تعهد به وسیله.
مهندس، متعهد می باشد یک محصول را بنا به شرایط درج شده در قرارداد و با مشخصات قابل بهره برداری تحویل مشتری دهد و اگر نتیجه حاصل نشد، باید پاسخگوی مشتری خود باشد.
پزشک، متعهد است تمام وسایل و تجهیزات و دانش خود را برای سلامت بیمار به کار بندد ولی اگر نتیجه حاصل نشد، مسئولیتی بر دوش او نخواهد بود.
بنابراین در انجام یک پروژه، اگر پیمانکار سقف مالی یک قرارداد را پُر کرده باشد، ولی قرارداد طبق موضوع پیمان به پایان نرسیده باشد، می بایست یکسری اقدامات تکمیلی برای حصول نتیجه انجام دهد. مگر آنکه کارفرما به او اعلام ختم قرارداد نماید و یا در مفاد قرارداد طور دیگر ثبت شده باشد.
مهمترین و پرتنش ترین قسمت شرایط عمومی پیمان:
ماده 39 بند "ج": اگر با توجه به بند ( الف ) ماده 29، عمليات موضوع پيمان تا حد 125% مبلغ اوليه پيمان انجام شود، ولي كار‌هاي اجرا شده قابل بهره‌برداري نباشد و پيمانكار براي ادامه كار موافقت نكند، كارفرما طبق ماده 48 به پيمان خاتمه می‌دهد.
به زبانی ساده و با استناد به شرط عکس مندرج در ماده 39 بند "ج":
اگر کارفرما ماده 48 به پیمانکار را ابلاغ ننماید و پیمانکار به ادامه کار برای رسیدن به مرحله بهره برداری اقدام نماید، کارفرما موظف به پرداخت کلیه هزینه های مربوطه به او خواهد بود. این قاعده را در حقوق اصل استیفاء نامگذاری کرده اند.
در قانون مدنی کشور، اصلی به نام استیفاء منطبق بر ماده 336 وجود دارد:
هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است.
موضوع: انجام عملیات اجرایی توسط پیمانکار مازاد بر سقف مالی پروژه
من به عنوان مدیرپروژه در یک ساختار دولتی مشغول به فعالیت هستم.
برای من مهم است که این پروژه به بهره برداری برسد ولی به دلایلی از سقف ریالی عدول کرده است.
آیا اکنون می توانم با قول به پیمانکار بر پرداخت مازاد بر سقف مالی و بدون نگرانی بعدی، پروژه خود را پیش ببرم؟
بر اساس ماده 28 قانون برنامه و بودجه کشور:
"تعهد و پرداخت هرگونه وجه برای اجرای طرح های عمرانی، با توجه به ماده 21 این قانون و بر اساس قانون محاسبات عمومی و قانون بودجه کل کشور صورت خواهد گرفت."
و حال نکته نگران کننده قضیه توجه به ادامه این ماده می باشد: "متخلفین از حکم این ماده، همچنین اشخاصی که در اجرای طرح‌های عمرانی بدون تأمین اعتبار مبادرت به صدور دستور یا امضای سند یا قرارداد یا قولنامه و نظایر آن (که دینی بر ذمه دولت ایجاد کند) بنمایند، مشمول مجازات مقرر در ماده 93 قانون محاسبات عمومی خواهند بود."
و اما ماده 93 قانون محاسبات عمومی کشور چه می گوید:
"در صورتی که بر اساس گواهی خلاف واقع، ذیحساب نسبت به تأمین اعتبار و یا اقدام یا دستور وزیر یا رئیس مؤسسه دولتی یا مقامات مجاز از طرف آنها زائد براعتبار مصوب و یا بر خلاف قانون وجهی پرداخت یا تعهدي علیه دولت امضاء شود، هر یک از این تخلفات در حکم تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال دولتی محسوب خواهد شد."
و اما خبر بدتر، اطلاع از حکم تصرف غیرقانونی مبتنی بر ماده 598 قانون مجازات اسلامی می باشد: " حکم متصرف علاوه بر جبران خسارات وارده و پرداخت اجرت‌المثل، محکوم به شلاق تا (۷۴) ضربه می باشد."
بنابراین برادر مومن، لطفا اقدام به صدور دستوری نکن که فردا هم پیمانکار و هم خانواده خودت را دچار حزن و اندوهی گزاف کنی.
در ضمن از قسمت درد شلاق نیز نمی گویم.
سؤال: پس این برادر بزرگوار که دغدغه راه اندازی پروژه را در ذهن دارد چه راه حلی پیش رو خواهد داشت؟!
جواب: "کنترل پریودیک میزان تجاوز مبلغ ریالی انجام تعهدات قراردادی پیمانکار و درصورت بروز احتمال تجاوز از سقف مالی، اعلام به هیئت ترک تشریفات مندرج در ماده 83 و 84 قانون محاسبات عمومی کشور، جهت تصمیم گیری اجرای سایر تعهدات بصورت انعقاد قرارداد با همان پیمانکار به روش ترک تشریفات."
حال اگر به هر دلیلی میسر نشد، خیلی سر راست، فرمان را به سمت ماده 39 بند "ج" شرایط عمومی پیمان کج کنید و ابلاغ ماده 48 و ختم پیمان را در دستور کار قراردهید.
عدم ابلاغ ماده 48، می تواند پیمانکار را به سمت استفاده از ماده 336 یا همان اصل استیفاء سوق بدهد که در صورت اثبات این موضوع در مراجع قضایی، احکام مندرج در ماده 598 قانون مجازات اسلامی و آن ضربات شلاق کماکان برای حضرتعالی جاری می باشد.
موضوع: تأیید پیمانکار جزء از مهندس مشاور و کارفرما
بر اساس بند "ب" ماده 24 شرایط عمومی پیمان: در صورتي كه در اسناد و مدارك پيمان، كارفرما، لزوم تأیید صلاحيت پيمانكاران جزء را پيش‌بيني كرده باشد، پيمانكار موظف است كه تائيد كارفرما را در اين مورد تحصيل نمايد.
بر اساس بند "ب" ماده 24 شرایط عمومی پیمان: در پيمان‌های بين پيمانكار و پيمانكار جزء، بايد نوشته شود كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، كارفرما حق دارد، در صورتي كه مقتضي بداند، به مورد اختلاف رسيدگي كند.
پيمانكار و پيمانكار جزء نيز مي‌پذيرند كه نظر كارفرما در اين مورد قطعي است و تعهد مي‌كنند كه الزاماً آن را اجرا نمايند.
بر اساس بند "د" ماده 48 شرایط عمومی پیمان: در صورتي‌كه پيمانكار به منظور اجراي موضوع پيمان، در مقابل اشخاص ثالث تعهداتي كرده است و در اثر خاتمه دادن به پيمان ملزم به پرداخت هزينه و خسارت‌هايي به آن اشخاص گردد، اين هزينه‌ها و خسارت‌ها، پس از رسيدگي و تأیید كارفرما به حساب بستانكاري پيمانكار منظور می‌گردد.
به قول یک ضرب المثل قدیمی؛ مالت رو بپا همسایه ت رو دزد نکن!
کارفرمای عزیز، قبل از بستن هرگونه قراردادی با فروشندگان و پیمانکار جز ء، پیمانکار را به اخذ تأییدیه موظف کن تا در صورت بروز اختلافات مجبور به جوابگویی به اشخاص ثالث فرضی نباشی.
بیایید با هم مروری بر کلمات کلیدی بند "ب" ماده 39 شرایط عمومی پیمان داشته باشیم: این بند دارای 6 قسمت حایز اهمیت است که با توجه به فلوچارت تصویر آن را تشریح می کنیم.
"در صورتي كه در اسناد و مدارك پيمان، براي تكميل و تحويل موقت قسمت‌هاي مستقلي از كار، زمان‌هاي مجزايي پيش بيني شده باشد، يا به نظر كارفرما، بهره‌برداري از قسمت‌هاي مستقلي از كار پيش از تكميل كل كار مورد نياز باشد، كارفرما با رعايت اين ماده، قسمت‌هاي پيش گفته را تحويل موقت گرفته و اقدام‌هاي پس از تحويل موقت مانند آزاد نمودن تضمين انجام تعهدات، شروع دوره تضمين، تحويل قطعي، استرداد كسور تضمين حسن انجام كار، را به تناسب آن قسمت از كار كه تحويل موقت گرديده است، طبق اسناد و مدارك پيمان، به صورت مستقل انجام می‌دهد."
در ابتدا باید گفت در صورت وقوع دو شرط می توان گفت قسمتی از کار مستقل می باشد:
اول برای راه اندازی و بهره برداری از آن قسمت پروژه، نیاز به انجام و اتمام هیچ پکیج کاری ناتمام قسمت های دیگر نباشد و دوم برای اتمام پکیج های کاری سایر قسمت های پروژه، نیاز به استفاده از این قسمت نباشد.
یادمان باشد که در دوحالت امکان استفاده از این بند برای طرفین قرارداد وجود دارد که از حرف عطف یا استفاده شده و نیازی به برقراری هر دو حالت با هم نیست یا در قرارداد قسمت های مستقل برای تحویل کار اعلام شده باشد و یا کارفرما به خواسته خود در هرزمانی می خواهد قسمتی را تحویل بگیرد البته باید هر دو شرط استقلال بر قرار باشد.
برای حالت اول شرط دیگری غیر از استقلال آن قسمت پروژه هم گذاشته شده و آن وجود زمان های مجزای پیش بینی شده است که مسلما این مسیله در برنامه زمانی کلی منضم به اسناد مناقصه و قرارداد گنجانده شده است مصادیقی از این موضوع را هم می توان نام برد یا تعریف فازبندی برای پروژه که این موضوع می تواند در سطح دوم برنامه زمان بندی ابلاغی گنجانده شود و یا این مورد به صراحت در ماده 2 موافقتنامه یا همان موضوع پیمان درج گردد.
ولی در حالت دیگر کارفرما بسته به نیاز خود در بهره برداری قسمت خاصی از پروژه نیز می تواند بصورت خودجوش اقدام به تحویل آن قسمت کند البته با شرط استقلال این قسمت از سایر قسمت های پروژه.
یادمان باشد حتما بایستی این قسمت مستقل تحویل موقت شود و کلیه قوانین تحویل موقت و دوره ضمانت و آزادسازی ضمانت نامه ها البته به تناسب برای آن جاری است.
Section5:
پس برای پاسخ به این سوال از سه وجه به آن نگاه می کنیم:
در وجه عادی و منطبق بر شرایط نوشته شده در قرارداد در صورت تکمیل قسمت مستقل پروژه که یا در پیمان به صراحت به آن اشاره شده و یا مورد تمایل کارفرما است عملیات تحویل موقت با درخواست هریک از طرفین قرارداد جاری می شود.
وجه 2 حالتی است که صراحتی در قرارداد برای تحویل قسمت های مستقل وجود ندارد و قاعدتا پیمانکار در ابتدای عملیات اجرایی با بهانه اخذ تاییدیه برنامه زمانی تفصیلی ، مضوع را با کارفرما صورتجلسه می کند.
ولی وجه خطرناک قضیه ، یا وجه 3 نیاز کارفرما به بهره برداری قسمتی از پروژه است که دارای استقلال با قسمت های دیگر نیست در این حالت تنها راهکار کارفرما حذف قسمتی از تعهدات پیمانکار در باقیمانده پروژه است که به این قسمت خاص پروژه وابسته می باشد. که اصطلاحا آن را Scope out گویند و صد البته دارای ریسک های بالایی به مانند عدم امکان راه اندازی سایر قسمت ها و در واقع فنا کردن سایر قسمت ها برای راه اندازی یک قسمت است که این موضوع مسلما در قراردادهای دولتی غیر ممکن بوده و تنها در مواردی به ندرت در قراردادهای خصوصی جاری می شود.
Section6:
در قسمت های ریسک های این موضوع بایستی یادآوری کنم که فرق قسمت تمام شده و تحویل شده و قسمت تمام شده و تحویل نشده بند الف ماده 21 است که در حالت تحویل شده ، پیمانکار دیگر هیچ مسیولیتی برای محافظت و نگهداری از آن را ندارد چیزی که تمام کارفرمایان دوست دارند پیمانکار به عنوان نگهبان تا زمان تحویل کامل پروژه حضور داشته باشد مگر در شرایط خاص.
هیچ دیدگاهی نوشته نشده است.