27 – در چه موارد کارفرما حق دارد ضمانت نامه انجام تعهدات پیمانکار را ضبط کند ؟
1679 بازدیدبارها دیده شده که کارفرما، پیمانکار را تهدید به ضبط ضمانت نامه حسن انجام تعهدات می کند.
این موضوع در جلسات کارفرمایی و به جهت تهدید پیمانکار در زمانی که یکسری از تعهدات پیمانکار به تأخیر افتاده است رخ می دهد .
ولی آیا این موضوع دارای بستر قانونی است و در چه زمانی کارفرما این اجازه را دارد که اقدام به ضبط ضمانت نامه های حسن انجام تعهدات پیمانکار نماید؟
این موضوع را در قراردادهای دولتی مبتنی بر بودجه عمرانی در زمان انجام تعهدات و بعد از خاتمه تعهدات بررسی کرده و از قوانین مدنی و مجازات اسلامی و نشریه 4311 یا همان شرایط عمومی معمول پیمان ها کمک خواهیم گرفت .
و در نهایت در مورد انواع برخورد کارفرما با شرایط عدم انجام تعهدات پیمانکار و ریسک هایی که به دلیل عدم رعایت قوانین ضبط ضمانت نامه، گریبان کارفرما را می گیرد، صحبت خواهیم کرد.
موضوع: ضمانت نامه انجام تعهدات
داستان
امروز با یک داستان جذاب در مورد ضمانت نامه های قراردادی با شما خواهیم بود.
در حالیکه آقای مهندس حسنی، مدیر پروژه کارفرما به اتفاق خانم مهندس پدیدار، مدیر کنترل پروژه در دفتر حسنی در حال بررسی میزان پیشرفت پروژه بر اساس آخرین آپدیت برنامه زمان بندی بودند، درب ورودی با صدای مهیبی باز شد و آقای رکنی، مدیر مالی پروژه، ناگهان خودش رو داخل دفتر حسنی پرت کرد.
عدم پوشش مناسب این آقا نقل محفل در سراسر پروژه است. به نظر پرسنل کارگاهی آقای رکنی کلاً سه دست لباس بیشتر نداره که در طول سال و در فصل های مختلف به صورت پراکنده اونها را می پوشه.
این بار هم در حالیکه یک طرف پیراهنش از شلوارش بیرون زده و از همیشه شلخته تره با صدای لرزان گفت:
"آقا بیچاره شدیم …"
حسنی که از این همه بی نزاکتی و بی ادبی رکنی شدیداً کفری شده، از روی صندلی بلند شد و با عصبانیت داد میزنه:
"دفعه دیگه اینجوری وارد دفتر من بشی، با اردنگی از پروژه میندازمت بیرون! هرچی هم که اون دوست مشترک وساطت کنه راهت نمیدم. مثل آدم رفتار کن آقا!"
با دیدن قیافه دمغ رکنی که مثل تازه عروسا لب ورچیده بود، با صدای آرومتر ادامه داد:
"حالا که مثل ارشمیدس لخت تو کوچه بازار داری جار می زنی یافت شد… یافت شد… بگو ببینم به چه اکتشافی دست یافتی؟"
رکنی که بعد از این همه حمله از طرف حسنی شدیداً به تته پته افتاده میگه:
" آقا صورت وضعیت پیمانکار با کسر بدهی هایی که به دستور شما بابت عدم اصلاح کارهای بی کیفیتش به حسابش زدیم منفی شده. حالا چی کار کنیم؟"
بعد ادامه میده:
"به نظرم اگر اجازه بدید، هم برای این بدهی ها هم برای این که یک گوش مالی حسابی بهش بدیم، یکی از این ضمانت نامه های حسن انجام کار و یا حسن انجام تعهداتش رو ضبط کنیم."
خانم پدیدار که از شنیدن افاضات رکنی، چشمهایش داشت از حدقه بیرون می زد، نگاهی به حسنی می کنه و میبینه خنده تمسخر آمیزی روی لب هاش نقش بسته.
حسنی به سمت رکنی میره و آروم روی شانه ش می زنه و میگه:
"ای انیشتین زمانه! نکن بردار! نگو برادر! تو اصلا فکر نکن! میشه ازت خواهش کنم؟!"
"طبق مفاد قرارداد، تنها در 3 حالت امکان ضبط حسن انجام تعهدات هست. یک، موقع فسخ پیمان، دو، موقع تسویه حساب و سه، حالتی که طرف ضمانت نامه رو تمدید نکنه. ضمناً نمی خواد شما نگران این مسائل باشی عزیز من!"
موضوع: ضمانت نامه انجام تعهدات
ضمانت نامه انجام تعهدات چیست:
"تضمینی است که اشخاص پس از فرآیند ارجاع کار و انتخاب برای معامله، به منظور اثبات پایبندی انجام تعهدات خود، باید قبل از انعقاد قرارداد، به کارفرما بسپارند."
بر اساس ماده 34 شرایط عمومی پیمان:
"موقع امضاي پيمان، براي تضمين انجام تعهدات ناشي از آن، پيمانكار بايد ضمانت‌نامه‌اي معادل 5 درصد مبلغ اوليه پيمان صادر شده از طرف بانك مورد قبول كارفرما و طبق نمونه‌اي كه ضميمه اسناد مناقصه بوده است، را تسليم كارفرما كند."
سؤال: در صورت وقوع کدام یک از حالت های زیر کارفرما مجاز به ضبط ضمانت نامه نخواهد بود؟
جواب: در صورتی که با اخطارهای مکرر، پیمانکار اقدام به انجام بعضی از تعهداتش ننماید.
کارفرمایان تنها در سه حالت می توانند اقدام به ضبط ضمانت نامه انجام تعهدات کنند.
بر اساس ماده 34 شرایط عمومی پیمان:
"پيمانكار مكلف است براي تمديد ضمانت‌نامۀ ياد‌شده اقدام نمايد و اگر تا 15 روز پيش از انقضاي مدت اعتبار ضمانت‌نامه پيمانكار موجبات تمديد آن را فراهم نكرده باشد،كارفرما حق دارد كه مبلغ ضمانت‌نامه را از بانك ضامن دريافت كند."
بر اساس بند "ب" ماده 47 و در زمان فسخ پیمان:
"كارفرما تضمين انجام تعهدات و تضمين حسن انجام كار كسر شده را ضبط و به حساب خزانه واريز می‌كند."
بر اساس بند "ب" ماده 52:
"هر گاه بر اساس صورت‌حساب نهايي، پيمانكار بدهكار شود، مكلف است كه در مدت يك ماه از تاريخ انقضاي صورت‌حساب نهايي يا اعلام كارفرما، به شرح بالا طلب كارفرما را بپردازد و اگر از اين پرداخت استنكاف يا تأخير ورزد، كارفرما حق دارد، بدون انجام تشريفات قضايي، طلب خود را از محل سپرده‌ها و تضمين‌هاي پيمانكار (در صورتي كه طبق ماده 47 ضبط نشده باشد) وصول نمايد."
سؤال: بر اساس قوانین کشور، در چه صورتی، یک طرف قرارداد می تواند خسارات ناشی از عدم انجام تعهدات طرف مقابل را از او مطالبه کند؟
جواب: در صورتی که برای عدم انجام تعهد جریمه تعیین شده باشد.
بر اساس ماده 226 قانون مدنی:
"در مورد عدم ایفای تعهدات از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی‌تواند ادعای خسارت نماید. مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد."
سؤال: در صورتی که ضمانت انجام تعهدات یک طرف توسط طرف دیگر بدون دلیل موجه در قرارداد دولتی ضبط شود، چه عواقبی برای طرف متخاطی وجود خواهد داشت؟
جواب: الزام به عودت ضمانت نامه و هزینه های مترتبه، الزام به پرداخت اجرت المثل و امکان حبس از دو ماه تا یکسال
بر اساس ماده 600 قانون مجازات اسلامی:
"هر یک از مسئولین دولتی و مستخدمین و مأمورینی که مامور تشخیص یا تعیین یا محاسبه یا وصول وجه یا مالی به نفع دولت است، بر‌خلاف قانونی یا زیاده بر مقررات قانونی اقدام و وجه یا مالی اخذ یا امر به اخذ آن نماید، به حبس از دو ماه تا یک سال محکوم خواهد شد."
موضوع: ضمانت نامه های قراردادی
ضمانت نامه های قراردادی به چهار دسته تقسیم می شوند:
1- ضمانت نامه شرکت در مناقصه
2- ضمانت امه انجام تعهدات
3- ضمانت نامه پیش پرداخت
4- ضمانت نامه حسن انجام کار
ضمانت نامه شرکت در مناقصه:
تضمینی که شرکت کننده در مناقصه به برگزار کننده می دهد، تا عزم خود را برای شرکت در مناقصه نشان دهد و اعلام نماید درصورت برنده شدن در مناقصه با قیمت ارائه شده پای امضای قرارداد می آید وگرنه ضمانت نامه او ضبط می گردد.
مبلغ این ضمانت نامه بایستی درصدی از مبلغ برآوردی پیمان باشد، که بین نیم تا پنچ درصد است.
(این درصد بر اساس حجم مالی قرارداد نسبت به سقف معاملات متوسط که هر ساله بانک مرکزی پیشنهاد و به تصویب شورای اقتصاد می رسد، تعیین می شود. هرچه حجم مالی بالاتر باشد، درصد کمتر می گردد.)
ضمانت نامه انجام تعهدات:
تضمینی به جهت نشان پایبندی پیمانکار نسبت به تعهدات ثبت شده در قرارداد که به کارفرما تحویل می گردد و درصورت عدم انجام تعهدات که منجر به ماده 46 می شود و یا بروز بدهکاری در زمان تسویه حساب، قابل ضبط می باشد.
مبلغ این ضمانت نامه معمولا برابر 5% مبلغ پیمان بوده و البته میزان دقیق این درصد را بسته به حجم معاملات مالی می توان از جدول درج شده در آیین نامه تضمین معاملات دولتی بدست آورد.
یکی از نکات مهمی که هم کارفرمایان و هم پیمانکاران باید بر اساس آیین نامه تضمین معاملات دولتی به خاطر بسپارند، این است که:
"مهلت‌های مناقصه‌گر برای ارائه تضمین انجام تعهدات و امضای قرارداد باید در اسناد ارجاع کار تصریح شود."
ضمانت نامه پیش پرداخت:
تضمینی که پیمانکار در قبال دریافت پیش پرداخت به کارفرما می دهد تا در صورت عدم عودت و یا استهلاک این مبلغ، کارفرما بتواند آن مبلغ را با ضبط ضمانت نامه به حساب خود برگرداند.
میزان پیش‌پرداخت از پانزده درصد تا بیست و پنج درصد مبلغ اولیه پیمان است که مقدار دقیق آن باید در اسناد فرآیند ارجاع کار و پیمان از سوی کارفرما پیش‌بینی و قید شود.
به خاطر بسپاریم:
"تضمین پیش‌پرداخت به تناسب استهلاک آن بنا به درخواست سپارنده، آزاد می‌شود."
ضمانت نامه حسن انجام کار:
بابت تضمین حسن اجرای کار معادل ده درصد از هر پرداخت به استثنای پیش پرداخت، کسر و به حساب سپرده واریز می شود تا درصورت عدم رفع عیب های احتمالی در پروژه و یا عدم تکمیل عملیت اجرایی، این ضمانت نامه ضبط شود.
تا صددرصد مبلغ سپرده حسن اجرای کار در ازای ضمانت‌نامه به پیمانکار بازگردانده می‌شود.
ابتدا بایستی قوانین بالادستی و یا محیط بر قراردادها را بررسی کنیم زیراکه به هیچ عنوان مفاد یک قرارداد نمی تواند مواد این قوانین را نقض نماید.
یک ماده در قانون مدنی وجود دارد که مصداق موجه بودن وجه التزام در ساختار قراردادها می باشد بر اساس ماده 221 "اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند
در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد.
" تکمیل این ماده، ماده دیگری است با شماره 222 که اشاره دارد "در صورت عدم ایفای تعهد با رعایت ماده فوق حاکم می‌تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تأدیه مخارج آن محکوم نماید."
و البته بر اساس ماده 226 همین قانون شرط پرداخت خسارت بابت عدم انجام تعهدات ، درج زمان برای متعهد نوشته شده است.
بستر هرگونه ضمانت نامه ای بر اساس ماده 684 قانون مدنی تحت عنوان عقد ضمان ، مورد تایید قانون گذار قرار گرفته است ولی ماده اصلی که بسیار باید مورد توجه مدیران کارفرما قرارگیرد ماده 600 قانون مجازات اسلامی است که به صراحت در آن درج شده ضبط ضمانت نامه های سپرده شده به دولت بصورت غیر قانونی، توسط مدیران دولتی همراه با جریمه دو تا یکسال زندان می باشد.
در این مرحله به شرح موادی از شرایط عمومی پیمان می پردازیم که امکان ضبط ضمانت نامه انجام تعهدات را به کارفرما می دهد.
در تعریف ضمانت نامه انجام تعهدات باید گفت:
تضمینی است که اشخاص پس از فرایند ارجاع کار و انتخاب شدن برای معامله به منظور اثبات پایبندی انجام تعهدات خود باید قبل از انعقاد قرارداد به کارفرما بسپارند.
بر اساس ماده 34 ، مبلغ آن برابر 5% مبلغ اولیه پیمان تعیین شده است و در ادمه این ماده اعلام می نماید که پيمانكار مكلف است براي تمديد ضمانت‌نامۀ ياد‌شده اقدام نمايد.
و اگر تا 15 روز پيش از انقضاي مدت اعتبار ضمانت‌نامه پيمانكار موجبات تمديد آن را فراهم نكرده است كارفرما حق دارد كه مبلغ ضمانت‌نامه را از بانك ضامن دريافت كند.
در ماده 47 نیز میگوید در صورت بروز یکی از شرایط ماده 46 که منجر به فسخ پیمان می شود و بعد از انجام مراحل اداری فسخ و اعلام به پیمانکار، کارفرما مجاز به ضبط ضمانت نامه انجام تعهدات می باشد.
و بر اساس بند ب ماده 52 و در زمان انجام تسویه حساب و وجود بدهی پیمانکار اعلام می شود در صورت عدم پرداخ بدهی ظرف یک ماه توسط پیمانکار، کارفرما مجاز به ضبط انجام تعهدات او می باشد.
بنابراین در پاسخ به سوال اصلی باید گفت:
کارفرما در سه حالت مطرح شده تنها قادر به ضبط ضمانت نامه می باشد اول عدم تمدید ضمانت نامه در زمان مشخص و تمدید قرارداد و دوم اعلام فسخ پیمان و سوم وجود بدهی د ر زمان تسویه حساب با اعلام فرصت یک ماهه برای بازپرداخت به پیمانکار
اجازه بدید قبل از بررسی ریسک اعلام کنیم بر اساس شرایط عمومی پیمان، هزینه عملیات و تعهدات انجام نگرفته در پیمان به حساب بدهی پیمانکار ثبت می شود.
در هیچ کدام از این حالت ها کارفرما جهت جبران بدهی ها ، اختیار ضبط ضمانت نامه را ندارد تنها می توان این بدهی را از محل صورت وضعیت موقت آتی پیمانکار کسر نموده و ضبط ضمانت نامه برای کارفرما عواقب خطرناکی که در ماده 600 مجازات اسلامی بیان شده را به همراه خواهد داشت و البته بایستی کارفرما کلیه هزینه های مربوط به این ضبط غیرقانونی را در وجه پیمانکار پرداخت نماید.
ولی اگر این بدهی های جمع شده در پایان پروژه و در زمان صدور تسویه حساب از طلبکاری های پیمانکار بیشتر باشد و پیمانکار از پرداخت
این بدهی ها استنکاف ورزد ضبط ضمانت نامه کاملا قانونی می باشد همچنین در دو مورد دیگر یعنی زمان فسخ پیمان و عدم تمدید در زمان 15 روز قبل از اتمام مهلت بقای ضمانت نامه.
هیچ دیدگاهی نوشته نشده است.