آنالیز بخشنامه ۲۲۸۵۸۱ پیمان‌های فاقد تعدیل 1405/05/12

آنالیز بخشنامه ۲۲۸۵۸۱ پیمان‌های فاقد تعدیل 1405/05/12

ریاست سازمان برنامه و بودجه بخشنامه‌ای به شماره ۱۴۰۵/۲۲۸۵۸۱ مورخ 1405/05/12 با موضوع “پیمان‌های فاقد تعدیل” به شرح ذیل به دستگاه‌های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران ابلاغ نموده است:

به استناد ماده 34 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور و سند نظام فنی و اجرایی یکپارچه کشور موضوع تصویب نامه 40544/ت 63719ه مورخ 06/03/1404 هیئت وزیران، بخشنامه حاضر برای مدیریت، پدیدآوری و بهره برداری طرح‌ها و پروژه‌های سرمایه‌گذاری و ساخت و ساز کشور که فرآیند ارجاع کار آنها از یک ماه پس از تاریخ این بخشنامه آغاز می‌شوند، به صورت لازم‌الاجرا به شرح زیر ابلاغ می‌شود:

• در مواردی که ارجاع کار و انعقاد پیمان، به صورت فاقد تعدیل، مورد نظر باشد؛ تمام عواقب، مخاطرات (ریسک‌ها) و هزینه‌های ناشی از افزایش قیمت در مدت اجرای پیمان (مدت اولیه و تأخیرات)، به عهده پیمانکار می‌باشد و سازمان برنامه و بودجه کشور هیچگونه بخشنامه جبرانی در این رابطه صادر نخواهد کرد.
• دستگاه‌های مشمول سند نظام فنی و اجرایی یکپارچه کشور، مکلف هستند بخشنامه حاضر را در اسناد ارجاع کار و پیمان درج نمایند.

در راستای ابلاغ بخشنامه ۲۲۸۵۸۱ سوالاتی به شرح ذیل در ذهن ذینفعان و مشمولین این مستند، پدید می‌آید که در این مقاله سعی شده است که ابهامات و تناقضات احتمالی مرتفع شود و در نهایت ریسک‌های محتمل برای طرفین قرارداد تشریح گردیده و دعاوی قابل طرح در محاکم صالحه تبیین شود:

• آیا بخشنامه صادره ، ناقض قوانین آمره حاکم بر ساختار قراردادهای ساخت ذیل نظام فنی و اجرایی است؟
• آیا بخشنامه صادره طرف سازمان برنامه و بودجه در تناقض با آیین‌نامه و تصویب‌نامه‌های صادره از طرف هیأت وزیران بوده و آیا می‌تواند ناسخ این مستندات باشد؟
• آیا بخشنامه صادره به معنای قصد ترک فعل قانونی سازمان برنامه و بودجه از وظایف مقرره در قوانین آمره تلقی می‌شود؟
• آیا در صورت طرح دعوا در مراجع قضایی، استناد به این بخشنامه هرچند که در اسناد قراردادی به صراحت درج شده باشد به عنوان ادله محسوب می‌شود؟
• آیا پیمانکار می‌تواند مستند به قوانین آمره حاکم بر قراردادها، شرط متناظر با این بخشنامه را باطل قلمداد کند؟
• آیا امکان ارائه دادخواست به دیوان عدالت اداری برای ابطال این بخشنامه توسط اشخاص حقیقی و حقوقی میسر است؟

 ابعاد فنی و حقوقی بخشنامه ۲۲۸۵۸۱ :

قبل از بررسی و آنالیز سوالات مطروحه در فوق بایستی به ابعاد فنی و حقوقی بخشنامه ابلاغی با هدف میزان ریسک انتقالی در ذیل قراردادهایی که متبع از این مستند هستند، بپردازیم:

• عنوان این دستورالعمل یا مستند قانونی، بخشنامه ذکر شده است. بنابراین از منظر بررسی اولویت مدارک اداری صادر شده و قیاس با اسناد بالادستی، سند مذکور عبارت از یک دستورالعمل منتشره توسط سازمان برنامه و بودجه و قابل تسری به ارکان زیرمجموعه این سازمان است.
• ذی نفعان و مخاطبین این بخشنامه، عبارت از دستگاه‌های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران هستند. بنابراین از زمان نافذ شدن این مستند حقوقی، کلیه این ذینفعان نمی‌توانند با مستمسک قراردادن جهل موضوعی حتی با عدم ذکر تصریحی در قرارداد منعقده در ذیل چتر نظام فنی و اجرایی، اقداماتی مغایر با آن انجام دهند و یا خود را محق به مطالبه حقی متناقض با این سند بدانند.
• تاریخ اعلامی این بخشنامه برابر با 12/05/1405 است و مبتنی بر الزام ذینفعان طرف ابلاغ بر استفاده از این دستورالعمل یک ماه بعد از صدور ابلاغیه، باید انتظار الزام‌آوری این مکتوبه از تاریخ 1405/06/12 در کلیه قراردادهای منعقده را داشت. بنابراین برداشت می‌شود که آثار این دستورالعمل قابل تسری به قراردادهایی که تاریخ فرآیند ارجاع کار (برگزاری مناقصه یا دریافت پیشنهاد طرف دوم قراردادی در پیمان‌های منعقده منبعث از ساختار ترک تشریفات) آن مقدم بر 1405/06/12 است، نخواهد بود.
• در قسمت مقدمه این ابلاغیه، اعلام گردیده که مستند بر ماده 34 قانون احکام دائمی و سند نظام فنی و اجرایی و به منظور مدیریت، پدیدآوری و بهره برداری طرح‌ها و پروژه‌های سرمایه گذاری و ساخت و ساز کشور، بایستی دستورالعمل مطروحه مورد استفاده دستگاه‌های اجرایی، پیمانکاران و مهندسان مشاور قرار گیرد. بنابراین:
  1. دامنه شمول این دستورالعمل عبارت از کلیه طرح‌ها و پروژه‌های سرمایه گذاری و ساخت و ساز کشور است.
  2. بخشنامه ابلاغی در زیرمجموعه یک قانون آمره و یک آیین‌نامه تصویبی هیئت وزیران تنظیم گردیده و منطقاً نمی‌تواند ناقض هیچ بند یا ماده‌ای مندرج در این مقرره‌ها باشد.
  3. هدف از ابلاغ بخشنامه، مدیریت، پدیدآوری و بهره‌برداری طرح و پروژه‌ها در زیر ساخت کشور است. بنابراین بایستی انتظار داشت این دستورالعمل کارا و در راستای این هدف تنظیم شده باشد.
  4. سازمان برنامه و بودجه اعلام می‌دارد که به واسطه تکلیف قانونی تفویض شده در قانون آمره کشور و در راستای هدف مشخص شده، اقدام به صدور چنین دستورالعملی نموده است.
• شمول این بخشنامه، محدوده‌ای از قراردادها را در بر می‌گیرد که ارجاع کار و انعقاد پیمان، به صورت فاقد تعدیل صورت گرفته باشد. بنابراین بایستی بررسی شود که آیا قراردادهای فاقد تعدیل در سیستم اجرایی سازمان برنامه و بودجه جاری و نافذ است و در صورت مثبت بودن پاسخ، چه نوع پیمان‌هایی را در بر می‌گیرد. ولیکن با عنایت به قبول اشراف مقنن بر وضعیت حقوقی قراردادهای جاری، به صورت ضمنی برداشت می‌شود که این نوع پیمان‌ها جاری و ساری هستند که چنین دستورالعملی از طرف متولی صادر شده است.
• در منطق حقوقی، انعقاد یک قرارداد ساخت در جایگاه عقود معوض به معنای انتقال ریسک از طرف کارفرمایی در مقابل پرداخت حق‌الزحمه به طرف کارفرمایی است. بنابراین در این نوع قراردادها بایستی به صورت شفاف و دقیقی ریسک‌های انتقالی تشریح و تبیین گردد. در ابتدای بند 1 این دستورالعمل به صراحت از عبارت “تمام عواقب و مخاطرات (ریسک‌ها)” یاد کرده است و این بدان معنا است:
  1. پیمانکار حق طرح ادعای زمانی ناشی از افزایش قیمت را از خود سلب می‌کند.
  2. پیمانکار حق طرح ادعا و مطالبه صورتحساب ناشی از افزایش قیمت در مدت اولیه پیمان را از خود سلب می‌کند.
  3. پیمانکار حق طرح ادعای هزینه متحمله ناشی از افزایش قیمت در صورت تطویل مدت پیمان و بروز تاخیرات را نخواهد داشت. این موضوع همراه با دو ریسک غیرقابل ارزیابی از بعد مالی برای پیمانکار خواهد بود:
     1. اطلاق تأخیرات و عدم تصریح واژه مجاز در توصیف این عبارت، پیمانکار را ملزم به پذیرش خسارت ناشی از شرایط فورس ماژور و قصور کارفرمایی می‌نماید یا به عبارتی دیگر، پیمانکار با امضای این عقد الحاقی، کارفرما را حتی در برابر فعل و یا ترک فعل آسیب رسان وی، فارغ از ریسک یا Risk Free می‌کند.
     2. با توجه به ساختار معمول قراردادهای ساخت که امکان خاتمه قراردادی به دلیل تطویل مدت خارج از قصور پیمانکار وجود ندارد (البته شرایط فورس ماژور استثنایی بر این گفته است) این ریسک فزاینده دارای سقف نیست.

• سازمان برنامه و بودجه ذیل این بخششنامه اعلام داشته که هیچ بخشنامه جبرانی صادر نمی‌کند. بنابراین اگر صدور بخشنامه‌هایی از قبیل جبران آثار نرخ ارز را به عنوان یک فعل قانونی و انجام وظیفه سازمان در زیر چتر قوانین آمره تلقی کنیم، این بخشنامه منطقاً بایستی در مفهوم یک ترک فعل قانونی این سازمان ، استحصال شود یا اینکه صدور بخشنامه‌های جبرانی سابق را از مصادیق هزینه کرد بی دلیل از بیت‌المال که به عنوان یک عمل مجرمانه در قانون کشور شناسایی می‌شود، قلمداد کرد. برای تفریق این دو بحث از یکدیگر و توجیه فعل سابق و ترک فعل لاحق دو دلیل قابل بررسی است:
  1. صدور قانون جدید که تنظیم آیین نامه متناظر با آن، ناسخ بخشنامه سابق است.
  2. بروز شرایط پایدار اقتصادی که استفاده از این نوع بخشنامه‌های سابق را ذاتاً سالب به انتفای موضوع می‌کند.
• در قسمت انتهایی این بخشنامه، دستگاه اجرایی را ملزم به درج این دستورالعمل در اسناد ارجاع کار و پیمان نموده است. سوال پرچالش در این بحث این خواهد بود که عدم درج یک مستند قانونی الزام‌آور در اسناد پیمان،آیا امکان استمساک از آن را از طرف کارفرمایی سلب می‌کند و یا تنها یک تخلف انتظامی قلمداد شده و تأثیری در ادعای مطروحه توسط پیمانکار نخواهد داشت و با توجه به مخاطب قراردادن پیمانکاران در سرفصل این بخشنامه، قابلیت طرح جهل پیمانکار از مدار مذاکرات قراردادی خارج می‌شود.

موازین قانونی و حقوقی متناظر با بخشنامه صادره:

در ادامه و به منظور پاسخگویی به سوالات مطروحه در این مکتوبه، به بررسی موازین قانونی و حقوقی حاکم بر قراردادهای ساخت در ذیل چتر نظام فنی و اجرایی می‌پردازیم:

• اولویت بندی بخشنامه‌های صادره سازمان برنامه و بودجه در مقایسه با سایر مقرره‌های قانونی:

در ساختار حقوق قراردادی، متن یک قرارداد که به توافق طرفین می‌رسد، در اولویت بعد از قوانین محیطی یا آمره،  قرار دارد و در گام بعدی و در صورت سکوت طرفین در قرارداد، قوانین تکمیلی و سپس عرف قرار خواهد داشت.

بنابراین در یک نگاه کلی باید گفت هیچ کدام از موارد گفته شده، یارای مقاومت با قانون و یا مقرره اولی بر خود را نخواهد داشت و در صورت درج شرطی خلاف قواعد بالادستی خود، از درجه اعتبار خارج بوده و نامشروع محسوب می‌گردد.

در ساختار حوزه حقوق عمومی می‌توان گفت که قانون عادی قابل تقسیم در چهار گروه است:

1. قوانین تصویب شده مجلس شورای اسلامی
2. مصوب و تصویب نامه‌های هیئت‌ وزیران: مجموعه قواعد و مقرراتی که به دلیل تفویض اختیار قانون آمره در راستای اجرای وظایف قانونی محوله بایستی به تصویب هیات وزیران رسیده شود .
3. آیین‌نامه‌: مجموعه‌ای از قواعد و مقررات است که معمولاً برای توضیح، تکمیل و تعیین نحوه اجرای یک قانون وضع می‌شود. منطقاً این سند حقوقی توسط همان مرجعی ابلاغ می‌شود که قانون بالادستی این اختیار را برای وی تفیض کرده است.

4. بخشنامه‌: دستور یا اعلامیه‌ای است که معمولاً از سوی یک مقام یا دستگاه اداری بالاتر به واحدهای زیرمجموعه صادر می‌شود تا نحوه اجرای قوانین، مقررات یا امور اداری را مشخص کند.

در این حوزه نیز باید دانست که اولویت‌بندی به صورت ترتیب ذکر شده در فوق است. به طور مثال بخشنامه نمی‌تواند ناقض آیین‌نامه و مصوبه و قانون مجلس شورای اسلامی‌ باشد.

• الزام یا عدم الزام درج شرط شمول تعدیل در قراردادهای متعارف سازمان برنامه و بودجه:

بر اساس ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه، سازمان برنامه و بودجه متولی تدوین معیارها، استانداردها، اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی و ابلاغ دستورالعمل‌های لازم به دستگاه‌های اجرایی است. مطابق حکم صریح این ماده: (سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها و همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی، آیین‌نامه‌ای تهیه و پس از تصویب هیئت وزیران، بر اساس آن دستورالعمل لازم را به دستگاه‌های اجرایی ابلاغ می‌نماید و دستگاه‌های اجرایی موظف به رعایت آن می‌باشند.)

در اجرای این صلاحیت قانونی، سازمان برنامه و بودجه در طول زمان مجموعه‌ای از قراردادهای همسان را تدوین و ابلاغ کرده است که در برخی دسته‌بندی‌های حرفه‌ای، تعداد قالب‌های اصلی آنها ۱۳ مورد ذکر می‌شود. این قراردادها از حیث برخورداری از ساختار و شروط از پیش تنظیم‌شده، کارکردی مشابه قالب‌های قراردادی معین دارند؛ با این‌حال، از نظر حقوقی نباید آنها را عینا “عقود معین” موضوع قانون مدنی دانست، بلکه باید آنها را قراردادهای همسان اداری دانست که در چارچوب نظام فنی و اجرایی کشور تنظیم و ابلاغ شده‌اند.

برای شناخت دقیق جایگاه تعدیل آحاد بها، نمی‌توان صرفاً یک ماده، یک بخشنامه یا حتی نشریه ۴۳۱۱ را به‌ صورت منفرد و جدا از سایر اسناد حاکم تفسیر کرد. نظام قراردادی طرح‌های عمرانی، مجموعه‌ای چندلایه و به‌ هم‌ پیوسته از موافقت‌نامه، شرایط عمومی، شرایط خصوصی، فهرست‌بها، دستورالعمل‌های تعدیل، مقررات پیش‌پرداخت، ضوابط تضمین‌ها و بخشنامه‌های مرتبط با تأخیر و پرداخت است. بنابراین، شمول یا عدم شمول تعدیل باید باتوجه به تمام اسناد حاکم بر هر پیمان و در بستر تاریخی شکل‌گیری و تحول این مقررات بررسی شود. تنها از طریق چنین خوانش نظام‌مند و تاریخی است که می‌توان نسبت میان قاعده تعدیل‌پذیری و استثنای عدم تعدیل را به‌درستی تشخیص داد.

سیر تاریخی مقررات مرتبط با تعدیل

نخستین حلقه مهم این زنجیره تاریخی به ۲۷ خرداد ۱۳۴۲ باز می‌گردد. زمانی که شرایط عمومی پیمان در جلسه ۸۶ هیئت عامل سازمان برنامه تصویب شد و یکی از نخستین متون منظم و ساختاریافته شرایط عمومی پیمان شکل گرفت. در سال ۱۳۵۲، آیین‌نامه استانداردهای اجرایی طرح‌های عمرانی به تصویب رسید و زمینه ایجاد ساختاری منسجم‌تر برای نظام فنی و اجرایی کشور فراهم شد. پس از آن، در تاریخ ۴ خرداد ۱۳۵۳، دستورالعمل شماره دتا/۴۶۲/۲۹۲۴ با موضوع اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای طرح‌های عمرانی ابلاغ شد.

مرحله مهم بعدی در تاریخ ۷ شهریور ۱۳۵۶ و با صدور بخشنامه تعدیل شماره ۱-۵-۷۰۲۰-۲-۱۲۹۰ شکل گرفت، بخشنامه‌ای که ضوابط و شاخص‌های تعدیل پیمان‌ها را پیش‌بینی کرد. در ادامه، تصویب‌نامه شورای انقلاب مورخ ۳ بهمن ۱۳۵۸، اعمال ضوابط و شاخص‌های تعدیل پیشین را تایید و استمرار بخشید. سپس در تاریخ ۲۱ بهمن ۱۳۵۹، شرایط عمومی پیمان شماره ۱-۱۲۷۸۱-۵۴-۴۶۹۰ ابلاغ شد که ماده ۳۷ مکرر آن، در بندهای الف و ب، دو روش مشخص برای تعدیل پیمان‌ها پیش‌بینی می‌کرد.

در تاریخ ۲ آذر ۱۳۶۰، بخشنامه شماره ۱-۱۱۰۸۲-۵۴-۵۰۹۰ با موضوع تمدید مدت پیمان ناشی از تاخیر در پرداخت صادر شد و متعاقب آن، بخشنامه شماره ۱-۵۱۸۸-۵۴-۱۳۰۰ مورخ ۸ تیر ۱۳۶۱ برای تکمیل و رفع ابهام‌های اجرایی بخشنامه ۵۰۹۰ به تصویب رسید. در تاریخ ۱۵ آبان ۱۳۶۳ نیز دو بخشنامه مهم و مکمل صادر شد: بخشنامه شماره ۱-۱۰۳۰۶-۵۴-۲۹۹۹ که روش تعدیل پیمان‌هایی را تعیین می‌کرد که پس از ابلاغ آن منعقد می‌شدند و بخشنامه شماره ۱-۱۰۳۱۰-۵۴-۳۰۰۰ که ناظر بر روش تعدیل پیمان‌های در دست اجرا و تعیین وضعیت‌های انتقالی بود.

این روند در تاریخ ۲۳ شهریور ۱۳۷۰ با ابلاغ دستورالعمل شماره ۱-۲۰۸۰/۵۴/۹۷۰۶ درباره نحوه تعدیل آحاد بهای پیمان‌ها ادامه یافت. در ۳ خرداد ۱۳۷۸، مجموعه موافقت‌نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان در قالب نشریه ۴۳۱۱ ابلاغ شد. پس از آن، در تاریخ ۱۵ آذر ۱۳۸۲، بخشنامه شماره ۱۰۱/۱۷۳۰۷۳، دستورالعمل جدید نحوه تعدیل آحاد بهای پیمان‌ها را مقرر کرد.

این سیر تاریخی به‌ روشنی نشان می‌دهد که سال ۱۳۷۸ نه نقطه آغاز شرایط عمومی پیمان بوده و نه زمان ایجاد نهاد تعدیل در نظام قراردادی کشور، بلکه صرفاً زمان ابلاغ مجموعه جدید موافقت‌نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان در قالب نشریه ۴۳۱۱ به شمار می‌رود. نهاد تعدیل، چندین دهه پیش از نشریه ۴۳۱۱ در نظام مالی پیمان‌های عمرانی شناخته شده و مورد استفاده قرار گرفته بود.

تعدیل پیش از نشریه ۴۳۱۱

بخشنامه تعدیل مورخ ۷ شهریور ۱۳۵۶ و تصویب‌نامه شورای انقلاب مورخ ۳ بهمن ۱۳۵۸ نشان می‌دهند که تعدیل از دهه ۱۳۵۰ به‌عنوان سازوکاری رسمی برای مدیریت آثار ناشی از تغییر سطح قیمت‌ها در پیمان‌های عمرانی شناخته شده بود. البته این سابقه تاریخی به آن معنا نیست که تمام پیمان‌ها، در تمام دوره‌ها و بدون توجه به اسناد قراردادی خود، الزاماً مشمول تعدیل بوده‌اند، زیرا شمول تعدیل نسبت به هر پیمان باید بر اساس مقررات، شرایط و اسناد حاکم بر همان پیمان احراز شود. با این‌ حال، استمرار تاریخی مقررات تعدیل اثبات می‌کند که تعدیل در نظام فنی و اجرایی کشور یک امر فرعی، اتفاقی یا بیگانه با ساختار پیمان نبوده، بلکه از دیرباز یکی از سازوکارهای شناخته‌ شده نظام مالی پروژه‌های عمرانی محسوب شده است.

در شرایط عمومی پیمان سال ۱۳۵۹، ماده ۳۷ مکرر دو طریق اصلی برای تعدیل پیش‌بینی کرده بود. بر اساس بند الف، در پیمان‌هایی که مبلغ آنها کمتر از مبلغ تعیین‌ شده بود، مجموع کارکرد هر دوره بر مبنای شاخص عمومی مقرر تعدیل می‌شد. مطابق بند ب نیز در پیمان‌های با مبلغ بالاتر، تعدیل بر اساس شاخص‌های رشته‌ای یا گروهی متناسب با نوع عملیات موضوع پیمان محاسبه می‌شد. بنابراین، حتی در آن مقطع نیز روش تعدیل متناسب با مبلغ، ماهیت و نوع عملیات پیمان تفکیک شده بود.

در هر دو روش، تعدیل می‌توانست موجب افزایش یا کاهش مبلغ پیمان شود. از این‌ رو، تعدیل از ابتدا صرفاً امتیازی یک‌ طرفه به سود پیمانکار یا ابزاری برای جبران افزایش قیمت‌ها نبود، بلکه سازوکاری دو طرفه برای هماهنگ‌ کردن مبلغ پرداختی با تغییر واقعی سطح قیمت‌ها به شمار می‌رفت. هرگاه شاخص‌ها افزایش می‌یافتند، نتیجه تعدیل می‌توانست به افزایش مبلغ کارکرد منتهی شود و هرگاه شاخص‌ها کاهش پیدا می‌کردند، حاصل تعدیل می‌توانست مبلغ قابل پرداخت را کاهش دهد. همین ویژگی دوطرفه نشان می‌دهد که تعدیل، بیش از آنکه امتیازی شخصی برای یکی از طرفین باشد، ابزار حفظ تعادل مالی و واقع‌بینی اقتصادی پیمان است.

جایگاه بخشنامه‌های ۵۰۹۰ و ۱۳۰۰

بخشنامه شماره ۱-۱۱۰۸۲-۵۴-۵۰۹۰ مورخ ۲ آذر ۱۳۶۰ با عنوان (نحوه محاسبه تأخیرات ناشی از تأخیر در پرداخت صورت‌وضعیت‌ها) صادر شد. هدف این بخشنامه، تعیین مدت تمدید پیمان در اثر تأخیر کارفرما در پرداخت صورت‌وضعیت‌های موقت و اقساط پیش‌پرداخت بود. بخشنامه شماره ۱-۵۱۸۸-۵۴-۱۳۰۰ مورخ ۸ تیر ۱۳۶۱ نیز در تکمیل بخشنامه ۵۰۹۰ و با هدف رفع ابهام‌های اجرایی آن، از جمله تعیین نحوه محاسبه و چگونگی تداخل تأخیرهای ناشی از پرداخت با سایر عوامل تاأخیر، ابلاغ شد.

موضوع اصلی بخشنامه‌های ۵۰۹۰ و ۱۳۰۰، تعدیل نرخ یا آحاد بهای پیمان نیست، بلکه تعیین آثار زمانی تأخیر کارفرما در اجرای تعهدات مالی خود است. بند ۹ بخشنامه ۵۰۹۰ نیز قلمرو این بخشنامه را به محاسبه تمدید مدت ناشی از تاخیر در پرداخت محدود می‌کند و آثار مالی و حقوقی مترتب بر این تمدید را تابع سایر مقررات و مفاد پیمان می‌داند.

بر همین اساس، باید میان دو نهاد حقوقی مستقل اما مرتبط تفکیک قائل شد. تعدیل، ناظر بر اصلاح مبلغ کارکرد در اثر تغییر سطح قیمت‌هاست، در حالی‌ که تمدید مدت ناشی از تأخیر در پرداخت، سازوکاری برای جبران زمانی قصور کارفرما در پرداخت مطالبات پیمانکار محسوب می‌شود. این دو نهاد ممکن است در یک پروژه هم‌ زمان مطرح شوند، اما از نظر مبنا، موضوع، شرایط اعمال و آثار حقوقی یکسان نیستند.

از این‌ رو، سکوت بخشنامه‌های ۵۰۹۰ و ۱۳۰۰ درباره تعدیل، نه دلیل تعدیل‌پذیر بودن پیمان است و نه می‌تواند دلیلی بر تعدیل‌ناپذیری آن تلقی شود. همچنین، فاقد تعدیل بودن یک پیمان لزوماً موجب زوال حق پیمانکار نسبت به تمدید مدت ناشی از تأخیر کارفرما در پرداخت نخواهد شد. البته اعمال مفاد این دو بخشنامه، در هر مورد، منوط به قرار گرفتن پیمان در قلمرو شمول آنها و انطباق موضوع با اسناد و مقررات حاکم بر قرارداد است.

بخشنامه‌های ۲۹۹۹ و ۳۰۰۰ سال ۱۳۶۳

بخشنامه شماره ۱-۱۰۳۰۶-۵۴-۲۹۹۹ مورخ ۱۵ آبان ۱۳۶۳ برای پیمان‌هایی صادر شد که پس از ابلاغ آن منعقد می‌شدند. این بخشنامه با جایگزین‌ کردن مقررات پیشین، از جمله ماده ۳۷ و ماده ۳۷ مکرر، روش جدید تعدیل را تعیین کرد. ماده ۱۰-۲ و سایر اجزای دستورالعمل پیوست آن نیز باید در چارچوب کلی ضوابط همان بخشنامه، نوع پیمان و قلمرو زمانی و موضوعی آن تفسیر شوند.

هم‌زمان با بخشنامه ۲۹۹۹، بخشنامه شماره ۱-۱۰۳۱۰-۵۴-۳۰۰۰ مورخ ۱۵ آبان ۱۳۶۳ برای پیمان‌های در دست اجرا و با هدف تعیین وضعیت انتقالی آنها صادر شد. بنابراین، بخشنامه ۲۹۹۹ عمدتاً ناظر بر پیمان‌هایی بود که پس از ابلاغ ضوابط جدید منعقد می‌شدند و بخشنامه ۳۰۰۰، وضعیت پیمان‌های جاری در زمان تغییر مقررات را تعیین می‌کرد. این تفکیک نیز نشان می‌دهد که مقررات تعدیل همواره با توجه به زمان انعقاد پیمان، وضعیت اجرای قرارداد و اسناد حاکم بر آن اعمال شده‌اند.

تعدیل در نشریه ۴۳۱۱

با ابلاغ نشریه ۴۳۱۱ در تاریخ ۳ خرداد ۱۳۷۸، جایگاه قراردادی تعدیل در ساختار شرایط عمومی و خصوصی پیمان روشن‌تر و منظم‌تر شد. ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان به تغییر مقادیر کار، قیمت‌های جدید و تعدیل نرخ پیمان اختصاص دارد و بند «هـ» این ماده مقرر می‌کند که تعدیل نرخ پیمان بر اساس شرایط پیش‌بینی‌ شده در شرایط خصوصی انجام شود. در نتیجه، شرایط عمومی پیمان اصل وجود سازوکار تعدیل را شناسایی کرده، اما تعیین شمول و نحوه اجرای آن را به شرایط خصوصی و دستورالعمل‌های مربوط ارجاع داده است.

بند ۸-۳ دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم اسناد پیمان نیز سه وضعیت مشخص را پیش‌بینی می‌کند. وضعیت نخست آن است که تعدیل بر اساس دستورالعمل عمومی انجام شود و شاخص مبنای پیمان در ماده ۲۹-هـ شرایط خصوصی درج گردد. وضعیت دوم مربوط به پروژه‌هایی است که روش عمومی تعدیل برای آنها مناسب نیست و در این حالت، تعدیل باید به روش خاص و با تصویب شورای عالی فنی انجام شود. وضعیت سوم، عدم شمول تعدیل نسبت به تمام یا بخشی از پیمان در موارد خاص است که آن نیز باید به‌صورت صریح در ماده ۲۹-هـ شرایط خصوصی پیش‌بینی و درج شود.

این ساختار حقوقی و قراردادی نشان می‌دهد که در چارچوب نشریه ۴۳۱۱، تعدیل‌پذیری الگوی عادی و متعارف تنظیم پیمان است و عدم تعدیل، وضعیتی خاص و استثنایی محسوب می‌شود که تحقق آن به تصریح روشن در شرایط خصوصی نیاز دارد. با این‌ حال، تعدیل را نمی‌توان در همه پیمان‌ها حقی آمره، مطلق و غیرقابل اسقاط دانست؛ زیرا خود نشریه ۴۳۱۱ امکان عدم شمول تعدیل را نسبت به تمام یا بخشی از پیمان، آن هم در (موارد خاص)، پذیرفته است. نکته تعیین‌کننده این است که پذیرش امکان استثنا، ماهیت قاعده عمومی را تغییر نمی‌دهد؛ بلکه برعکس، قید (در موارد خاص) و الزام به درج صریح عدم شمول تعدیل در ماده ۲۹-هـ شرایط خصوصی، استثنایی بودن پیمان فاقد تعدیل را آشکارتر می‌سازد.

بند ۳-۱۳ دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم اسناد پیمان، این نظام چندلایه را تکمیل می‌کند و مقرر می‌دارد که هر بخشنامه و دستورالعمل باید بر اساس قلمرو شمول خاص خود اعمال شود. در همین بند، دستورالعمل نحوه تعدیل آحاد بها به شماره ۱-۲۰۸۰/۵۴/۹۷۰۶ مورخ ۲۳ شهریور ۱۳۷۰ نیز مورد تصریح قرار گرفته است. بنابراین، شمول هر ضابطه را باید با توجه به موضوع، زمان، نوع پیمان و اسناد حاکم بر آن تشخیص داد و نمی‌توان یک بخشنامه را بدون توجه به قلمرو آن به تمام پیمان‌ها تسری داد.

سایر مواد شرایط عمومی پیمان نیز این برداشت را تأیید می‌کنند. ماده ۱۴، در تعریف نرخ پیمان، پیمان‌های مشمول تعدیل را به رسمیت می‌شناسد. ماده ۳۷، تهیه و پرداخت صورت‌وضعیت تعدیل را در پیمان‌های مشمول پیش‌بینی می‌کند و ماده ۵۱ نیز مبالغ ناشی از تعدیل را از اقلام قابل درج در صورت‌حساب نهایی می‌داند. بنابراین، تعدیل نهادی خارج از ساختار شرایط عمومی پیمان نیست، بلکه یکی از اجزای اصلی نظام مالی پیمان است که اصل وجود آن در شرایط عمومی شناسایی شده و شمول و شیوه اجرای آن از شرایط خصوصی و دستورالعمل‌های حاکم استخراج می‌شود.

بخشنامه شماره ۱۰۱/۱۷۳۰۷۳

بخشنامه شماره ۱۰۱/۱۷۳۰۷۳ در تاریخ ۱۵ آذر ۱۳۸۲، و نه ۱۵ اردیبهشت ۱۳۸۲، صادر شد و دستورالعمل جدید نحوه تعدیل آحاد بهای پیمان‌ها را ابلاغ کرد. این دستورالعمل در قراردادهای مشمول، جایگزین دستورالعمل پیشین شد. بخشنامه مزبور نیز شمول تعدیل را وابسته به نوع پیمان، تاریخ ارجاع کار و مفاد اسناد پیمان می‌داند و از این جهت، منطق تاریخی حاکم بر مقررات تعدیل، یعنی ضرورت بررسی قلمرو هر ضابطه و اسناد اختصاصی هر پیمان، را ادامه داده است.

اصل تعدیل‌پذیری و تفسیر مضیق عدم تعدیل

سیر تاریخی مقررات نشان می‌دهد که تعدیل از دهه ۱۳۵۰ تاکنون، جزء شناخته‌شده و مستمر نظام مالی پیمان‌های عمرانی کشور بوده است. با این‌حال، این استمرار تاریخی به معنای آن نیست که تعدیل، بدون توجه به نوع پیمان، تاریخ ارجاع کار، شرایط خصوصی و سایر اسناد حاکم، الزاماً شامل تمام قراردادها بوده است. آنچه از مجموعه این مقررات استنباط می‌شود، این است که تعدیل در نظام پیمان‌های عمرانی یک سازوکار عادی، شناخته‌شده و متعارف برای هماهنگ‌ کردن مبلغ پیمان با تغییر سطح قیمت‌هاست، درحالی‌که عدم تعدیل، وضعیتی خاص و استثنایی است.

در نظام قراردادی نشریه ۴۳۱۱، تعدیل‌پذیری الگوی عادی تنظیم پیمان است و عدم تعدیل، تنها (در موارد خاص) پذیرفته شده و باید به‌ صورت روشن و صریح در ماده ۲۹-هـ شرایط خصوصی و اسناد ارجاع کار درج شود. بنابراین، سکوت قرارداد را نمی‌توان به‌سادگی به معنای عدم شمول تعدیل تفسیر کرد و نمی‌توان از عبارات کلی، مبهم یا قابل تفسیر، قصد طرفین به پذیرش پیمان فاقد تعدیل و انتقال تمام خطر تغییر قیمت‌ها به پیمانکار را استنباط کرد. هنگامی که یک وضعیت از سوی مقررات به‌عنوان (مورد خاص) شناخته می‌شود، دامنه آن باید مضیق تفسیر شود و تحقق آن نیازمند تصریحی روشن، دقیق و غیرقابل ابهام است.

بخشنامه‌های ۵۰۹۰ و ۱۳۰۰ نیز مکمل مقررات تعدیل به معنای خاص محسوب نمی‌شوند، بلکه ناظر بر تمدید مدت ناشی از تأخیر کارفرما در پرداخت هستند. بنابراین، تعدیل قیمت، تمدید مدت و آثار مالی تأخیر، سه موضوع مرتبط اما از نظر حقوقی متمایزند و هرکدام باید بر اساس مبنا، شرایط و قلمرو خاص خود بررسی شوند. فاقد تعدیل بودن پیمان، به‌خودی‌خود حق پیمانکار نسبت به تمدید مدت ناشی از تأخیر کارفرما در پرداخت یا سایر حقوق قراردادی و قانونی او را از میان نمی‌برد.

در نتیجه، نه می‌توان تمام پیمان‌های عمرانی را ذاتاً تعدیل‌ناپذیر دانست و نه می‌توان تعدیل را در همه پیمان‌ها حقی آمره، مطلق و غیرقابل اسقاط تلقی کرد. تعبیر دقیق‌تر، منطبق‌تر و سازگارتر با سیر تاریخی مقررات این است که در نظام نشریه ۴۳۱۱، اصل بر تعدیل‌پذیری است. تعدیل، قاعده متعارف تنظیم پیمان و یکی از اجزای شناخته‌ شده نظام مالی آن محسوب می‌شود و عدم تعدیل، امری استثنایی است که باید در موارد خاص، به‌صورت صریح، روشن و غیرقابل ابهام در اسناد پیمان درج شود و مفاد آن نیز به‌صورت مضیق تفسیر گردد.

بر این اساس، شرط عدم تعدیل را نمی‌توان فراتر از عبارت صریح و قلمرو مشخص آن توسعه داد یا آن را بدون توجه به علت تأخیر، تعهدات و قصور کارفرما، قلمرو زمانی قرارداد، تحولات خارج از مدت اولیه پیمان و سایر مقررات حاکم، به معنای انتقال مطلق و نامحدود تمام خطرات اقتصادی و هزینه‌ای به پیمانکار دانست. حاصل جمع تاریخ تقنینی، ساختار نشریه ۴۳۱۱ و جایگاه تعدیل در مواد مختلف شرایط عمومی پیمان، بر یک نتیجه روشن دلالت دارد: اصل، تعدیل‌پذیری پیمان است و تعدیل‌ناپذیری، استثنایی محتاج تصریح است، استثنایی که هم در مرحله تنظیم باید آشکار و دقیق بیان شود و هم در مرحله تفسیر، نمی‌توان دامنه آن را توسعه داد.

تاریخ	سند یا مقرره	موضوع اصلی
۲۷ خرداد ۱۳۴۲	شرایط عمومی پیمان، مصوب جلسه ۸۶ هیئت عامل سازمان برنامه	از نخستین متون منظم شرایط عمومی پیمان
۱۳۵۲	آیین‌نامه استانداردهای اجرایی طرح‌های عمرانی	ایجاد ساختار منظم‌تر برای نظام فنی و اجرایی
۴ خرداد ۱۳۵۳	دستورالعمل شماره دتا/۴۶۲/۲۹۲۴	اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای طرح‌های عمرانی
۷ شهریور ۱۳۵۶	بخشنامه تعدیل شماره ۱-۵-۷۰۲۰-۲-۱۲۹۰	ضوابط و شاخص‌های تعدیل پیمان‌ها
۳ بهمن ۱۳۵۸	تصویب‌نامه شورای انقلاب	تأیید و ادامه اعمال ضوابط و شاخص‌های تعدیل پیشین
۲۱ بهمن ۱۳۵۹	شرایط عمومی پیمان شماره ۱-۱۲۷۸۱-۵۴-۴۶۹۰	ماده ۳۷ مکرر، بندهای «الف» و «ب» درباره دو روش تعدیل
۲ آذر ۱۳۶۰	بخشنامه شماره ۱-۱۱۰۸۲-۵۴-۵۰۹۰	تمدید مدت پیمان ناشی از تأخیر در پرداخت
۸ تیر ۱۳۶۱	بخشنامه شماره ۱-۵۱۸۸-۵۴-۱۳۰۰	تکمیل و رفع ابهام‌های اجرایی بخشنامه ۵۰۹۰
۱۵ آبان ۱۳۶۳	بخشنامه شماره ۱-۱۰۳۰۶-۵۴-۲۹۹۹	روش تعدیل پیمان‌هایی که پس از بخشنامه منعقد می‌شوند
۱۵ آبان ۱۳۶۳	بخشنامه شماره ۱-۱۰۳۱۰-۵۴-۳۰۰۰	روش تعدیل پیمان‌های در دست اجرا و وضعیت‌های انتقالی
۲۳ شهریور ۱۳۷۰	دستورالعمل شماره ۱-۲۰۸۰/۵۴/۹۷۰۶	دستورالعمل نحوه تعدیل آحاد بهای پیمان‌ها
۳ خرداد ۱۳۷۸	نشریه ۴۳۱۱	موافقت‌نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان
۱۵ آذر ۱۳۸۲	بخشنامه شماره ۱۰۱/۱۷۳۰۷۳	دستورالعمل جدید نحوه تعدیل آحاد بها
۱۲ مرداد ۱۴۰۵	بخشنامه شماره ۱۴۰۵/۲۲۳۸۵۸۱	ضوابط ارجاع و انعقاد پیمان‌های فاقد تعدیل

1. نشریه 4311 حاوی فرمت قرارداد همسان در ساختار PC و متشکل از ساختار مالی استوار بر فهرست بهای منضم به پیمان:

در بند 3-8  دستورالعمل این بخشنامه اینگونه ذکر شده است: “با توجه به روشی که طبق دستورالعمل تعدیل آحادبها، باید برای پیمان‌ها مورد عمل باشد، عبارت زیر با درج شماره و تارخ دستورالعمل مربوط، در زیر ماده “29-ه” شرایط خصوصی درج می شود.

(نرخ این پیمان طبق بخشنامه شماره ………………… مورخ ………… سازمان برنامه و بودجه تعدیل می شود. شاخص مبنای پیمان دوره سه ماهه ………. سال …….. است.)”

در ادامه این بند تصریح شده است که:”در موارد خاص، اگر تمام یا قسمتی از قرارداد مشمول تعدیل نباشد، عدم شمول تعدیل به آن در ماده “29-ه” پیش بینی می شود.”

بنابراین اصل بر این است که کلیه قراردادهای منعقده در ذیل چتر این بخشنامه، شامل تعدیل بوده مگر در شرایط خصوصی پیمان به شرط فقدان تعدیل تصریح شده باشد ولیکن امکان استفاده از شرط فقدان تعدیل در این نوع قراردادها میسر است.

2. بخشنامه “انعقاد پیمان اجرای کارهای ساختمانی به صورت سرجمع” به شماره 1299188/96 مورخ 04/05/1396:

بر اساس بند ب-21 دستورالعمل منضم به این پیمان‌ها، “مبالغ کارکرد مربوط به هر فعالیت، با مشخص بودن فصول و فهرست بهای متناظر هر فعالیت، بر اساس دستورالعمل نحوه تعدیل آحادبهای پیمان‌ها به شماره 173073/101 مورخ 15/09/1382 و متناسب با دوره سه ماهه انجام آن فعالیت، تعدیل می‌شود.”

بنابراین شرط تعلق تعدیل به این نوع قراردادها، یک شرط غیرقابل تغییر بوده و طرفین نمی‌توانند به درج ماده متناقض با این شرط به واسطه الزام آور بودن این بخشنامه و شمول در تقسیم بندی گروه اول دستورالعمل‌ها، تراضی نمایند.

3. نشریه 5490 حاوی فرمت قرارداد همسان در ساختار EPC و متشکل از ساختار مالی استوار بر جدول شکست مالی مورد تراضی طرفین:

بر اساس بند 56-1-4 یکی از مصادیق تغییر مبلغ پیمان عبارت است از ” تغییر مبلغ ناشی از تعدیل، مطابق روش ذکر شده در پیوست شماره 4 پیمان و یا مطابق مقررۀ قانونی الزام آوری که بعد از انعقاد پیمان صادر می‌شود و موضوع پیمان در دامنۀ شمول آن قرار می‌گیرد”

همانطور که از تصریح این بند برداشت می‌شود مقنن شرط شمول تعدیل در این نوع پیمان‌ها را پذیرفته است ولیکن در پیوست شماره 4 یا مقرره قانونی متناظر، روش تعدیل مطرح می‌گردد. بنابراین بحث وجود یا عدم وجود این شرط، به دلیل الزام آور بودن این بخشنامه و عدم امکان تخصص در شرایط خصوصی پیمان و یا پیوست 4، محلی از اعراب نخواهد داشت.

در شرایط عمومی پیمان همسان EPC جدید نیز نمی‌توان صرف پیش‌بینی مبلغ مقطوع یا Lump Sum بودن پیمان را به معنای تعدیل ناپذیری آن دانست. ماده 56 این شرایط عمومی که موارد تغییر مبلغ پیمان را احصا کرده است، در بند 4-1-56 صراحتاً یکی از موارد تغییر مبلغ را (تغییر مبلغ ناشی از تعدیل، مطابق روش ذکر شده در پیوست شماره 4 پیمان و یا مطابق مقرره قانونی الزام آوری که بعد از انعقاد پیمان صادر می‌شود و موضوع پیمان در دامنه شمول آن قرار می‌گیرد) معرفی می‌کند. بنابراین واضع شرایط عمومی EPC نه تنها مفهوم تعدیل را از ساختار این پیمان حذف نکرده، بلکه آن را صریحاً یکی از اسباب قانونی و قراردادی تغییر مبلغ پیمان شناخته است. افزون بر این، در فهرست پیوست‌های همین پیمان، پیوست شماره 4 مستقلاً با عنوان (روش تعدیل) پیش بینی شده است. این معماری قراردادی نشان می‌دهد که موضوع تعدیل باید در مرحله تنظیم اسناد پیمان تعیین تکلیف شود و نمی‌توان صرف سکوت کارفرما در این پیوست را، بدون وجود تصریح دیگری، معادل توافق طرفین بر (عدم تعدیل) تلقی کرد.
البته از عبارت بند 4-1-56 به تنهایی نیز نمی‌توان نتیجه گرفت که تمام پیمان‌های EPC بدون هیچ قید و شرطی الزاماً مشمول یک روش واحد تعدیل هستند. این بند دو مسیر مستقل برای تغییر مبلغ ناشی از تعدیل ایجاد کرده است: مسیر نخست، تعدیل قراردادی بر اساس روشی است که در پیوست شماره 4 تعیین می‌شود و مسیر دوم، تعدیل یا جبران ناشی از مقرره قانونی الزام آوری است که پس از انعقاد پیمان صادر شده و پیمان نیز در دامنه شمول آن قرار گیرد. اهمیت این تفکیک در آن است که EPC 5490 جدید، برخلاف نظریه (قیمت مطلقاً ثابت)، اساساً امکان تغییر مبلغ بر اثر تعدیل را پذیرفته و محل تنظیم سازوکار قراردادی آن را نیز از پیش تعیین کرده است. بنابراین اگر کارفرما قصد دارد پیمان را به طور استثنایی فاقد تعدیل منعقد کند، از منظر شفافیت قراردادی و تخصیص ریسک، این تصمیم باید به نحو روشن و غیرقابل تردید در پیوست شماره 4 و اسناد ارجاع کار منعکس شود و نمی‌توان چنین انتقال سنگینی از ریسک اقتصادی را صرفاً از سکوت پیوست استنباط کرد.

در اینجا باید میان (اصل صحت قرارداد) و (اصل تعدیل پذیری) نیز تفکیک کرد. اصل صحت ناظر بر معتبر دانستن قرارداد و اعمال حقوقی است و به تنهایی نمی‌تواند روش محاسبه تعدیل را ایجاد کند. مبنای قوی‌تر برای استدلال، ساختار خود سند همسان EPC است. وقتی واضع، پیوستی مستقل به نام (روش تعدیل) ایجاد می‌کند و در ماده 56 نیز تغییر مبلغ ناشی از تعدیل را به رسمیت می‌شناسد، عدم تعدیل باید به عنوان یک تخصیص خاص و سنگین ریسک به پیمانکار، به صورت صریح تعیین شود. به بیان دیگر، سکوت پیوست شماره 4 بیش از آنکه دلیل بر (عدم استحقاق تعدیل) باشد، یک نقص یا ابهام در تکمیل اسناد پیمان ایجاد می‌کند. تفسیر این سکوت به معنای پذیرش نامحدود ریسک تورم، افزایش قیمت و تغییرات اقتصادی از سوی پیمانکار، بدون وجود عبارت صریح قراردادی، با ساختار تنظیمی خود پیمان همسان سازگار نیست.

در مورد دستورالعمل تعدیل آحاد بهای پیمان‌ها به شماره 101/173073 مورخ 1382/09/15 نیز باید تحلیل را با دقت بیشتری انجام داد. این بخشنامه سال‌ها پیش از ابلاغ EPC 5490 جدید صادر شده است و بنابراین نمی‌توان آن را مستقیماً مصداق قسمت دوم بند 4-1-56 دانست، زیرا آن قسمت مشخصاً از (مقرره قانونی الزام آوری که بعد از انعقاد پیمان صادر می‌شود) سخن گفته است. اما این نکته به معنای بی اثر بودن بخشنامه 173073 نیست. چنانچه با توجه به منبع تأمین مالی، نوع پروژه، نظام فنی و اجرایی حاکم و طبقه بندی مقررات، شمول و الزام آوری این دستورالعمل نسبت به پیمان مشخص احراز شود، استناد پیمانکار به آن از نیروی الزام آور خود آن مقرره ناشی خواهد شد، نه از عبارت مربوط به مقررات لاحق در بند 4-1-56. دستورالعمل 173073 نیز همان سندی است که نظام محاسبه تعدیل آحاد بها را بر مبنای شاخص‌ها و دوره‌های کارکرد سامان داده است.

این تمایز از حیث دعوای پیمانکار بسیار مهم است. اگر پیوست شماره 4 روش مشخصی برای تعدیل تعیین کرده باشد، اصل نخست اجرای همان سازوکار قراردادی است. اگر در پیوست شماره 4 صراحتاً قید شده باشد که پیمان فاقد تعدیل است، آنگاه باید اعتبار و آثار این شرط با توجه به مقررات آمره و الزام آور حاکم بر همان پروژه بررسی شود. اما اگر پیوست شماره 4 ساکت باشد و در هیچ یک از اسناد پیمان نیز عدم شمول تعدیل تصریح نشده باشد، نمی‌توان به سهولت این سکوت را به نفع کارفرما و به معنای انتقال تمام ریسک افزایش قیمت به پیمانکار تفسیر کرد. در چنین حالتی ابتدا باید مشخص شود آیا مقرره الزام آور دیگری، از جمله دستورالعمل‌های تعدیل یا جبران آثار افزایش نرخ ارز، بر قرارداد حکومت می‌کند یا خیر. تنها پس از این بررسی است که می‌توان درباره استحقاق یا عدم استحقاق پیمانکار تصمیم گرفت.

همین منطق در مورد دستورالعمل‌های (جبران آثار ناشی از افزایش قیمت ارز در پیمان‌های ریالی فاقد تعدیل) نیز قابل مشاهده است. در نوبت چهارم این دستورالعمل، سازمان برنامه و بودجه صراحتاً قراردادهای متعددی از جمله P، C، PC، EPC، DB، EP و قراردادهای تعمیر و نگهداری و بهره برداری را در صورت تحقق شرایط مقرر، در دامنه شمول قرار داده است و حتی در خصوص قراردادهای EPC و EP، بخش خدمات مهندسی را نیز صریحاً تعیین تکلیف کرده است. با این حال، استفاده از این دستورالعمل مطلق نیست و شرایطی مانند نوع تأمین اعتبار، ریالی بودن تمام یا بخشی از پیمان، فاقد تعدیل بودن بخش مربوط، بازه زمانی مقرر و تأیید مقام صالح دستگاه اجرایی باید احراز شود. بنابراین وجود چنین بخشنامه‌ای خود نشان می‌دهد که حتی عنوان (پیمان فاقد تعدیل) نیز در نظام فنی و اجرایی همواره به معنای مسدود شدن مطلق هرگونه سازوکار جبرانی نیست و ممکن است مقرره‌ای الزام آور، تحت شرایط مشخص، حق مالی جدیدی برای پیمانکار ایجاد کند.

از مجموع این مقررات می‌توان به یک تفکیک سه گانه رسید. نخست، اگر روش تعدیل در پیوست شماره 4 درج شده باشد، پیمان مطابق همان روش تعدیل می‌شود. دوم، اگر کارفرما قصد انعقاد پیمان فاقد تعدیل داشته باشد، این تصمیم باید صریح، روشن و در محل مقرر برای تعیین تکلیف تعدیل منعکس شود و نمی‌توان صرف سکوت اسناد را مساوی با اسقاط حق تعدیل دانست. سوم، حتی وجود شرط عدم تعدیل نیز مانع از اعمال مقرره الزام آور مستقلی که قرارداد در دامنه شمول آن قرار گرفته است نخواهد بود، مگر آنکه خود آن مقرره امکان توافق برخلاف را پذیرفته باشد. به ویژه اگر مقرره الزام آور جدیدی پس از انعقاد پیمان صادر شود، بند 4-1-56 EPC 5490 جدید مستقیماً راه ورود آن مقرره به سازوکار تغییر مبلغ پیمان را باز گذاشته است.

بنابراین تفسیر نظام مند EPC 5490 جدید ما را به این نتیجه می‌رساند که (فاقد تعدیل بودن) را نباید از سکوت قرارداد استنباط کرد. ساختار استاندارد پیمان، پیوست شماره 4 را مشخصا برای تعیین (روش تعدیل) اختصاص داده و ماده 56 نیز تعدیل را یکی از اسباب رسمی تغییر مبلغ پیمان شناخته است. در نتیجه اگر کارفرما خواهان انتقال ریسک افزایش قیمت به پیمانکار و انعقاد پیمان فاقد تعدیل باشد، باید این تصمیم را به صراحت در پیوست شماره 4 و اسناد مربوط درج کند. در نبود چنین تصریحی، نخست باید اصل بر مراجعه به مجموعه اسناد پیمان و مقررات الزام آور حاکم گذاشته شود و اگر بخشنامه‌ای مانند 173073 یا دستورالعمل جبران آثار افزایش نرخ ارز با توجه به شرایط قانونی خود بر پیمان حاکم باشد، پیمانکار می‌تواند به آن استناد کند. بنابراین گزاره دقیق حقوقی نه این است که (هر EPC الزاماً تعدیل پذیر است) و نه اینکه (هر EPC مقطوع، تعدیل ناپذیر است)، بلکه قاعده صحیح آن است که تعدیل در EPC 5490 جدید یک سازوکار به رسمیت شناخته شده برای تغییر مبلغ پیمان است و عدم تعدیل، برای آنکه بتواند تمام ریسک افزایش قیمت را به پیمانکار منتقل کند، نیازمند تصریح روشن و بدون ابهام در اسناد پیمان است.

• الزام تصریحی قانون آمره مبنی بر ممنوعیت درج شرط فقدان تعدیل در قراردادهای همسان سازمان برنامه و بودجه:

براساس اصل 44 قانون اساسی ایران، نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران بر پایه سه بخش دولتی‌، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح استوار است‌. که در انتهای این اصل اعلام می‌شود، تفصیل ضوابط و قلمرو و شرایط هر سه بخش را قانون معین‌ می‌کند. به همین دلیل در تاریخ 1386/11/08، قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مورد تصویب در صحن علنی مجلس و ابلاغ از طرف رئیس جمهور وقت قرار گرفت.

در فصل نهم این قانون با عنوان “تسهیل رقابت و منع انحصار” ذیل ماده 43 به صراحت اعلام شده است که “تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی بخش‌های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی مشمول مواد این فصل هستند.” بنابراین آنچه در ادامه این بحث، تشریح می‌شود باید در کلیه قراردادهای منعقده فارغ از حوزه حقوق عمومی و یا حوزه حقوق خصوصی رعایت شود.

در ماده 45 به مواردی اشاره می‌کند که براساس نص صریح قانون، آن اعمال که منطقاً منجر به اخلال در رقابت می‌شود، ممنوع است. یکی از بندهای این ماده بند “ط” مذکور در ذیل است:

“ط – سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط: سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط به یکی از روش‌های زیر:

۱- تعیین، حفظ و یا تغییر قیمت یک کالا یا خدمت به صورتی غیر متعارف،

۲- تحمیل شرایط قراردادی غیر منصفانه،

۳- تحدید مقدار عرضه و یا تقاضا به منظور افزایش و یا کاهش قیمت بازار،

۴- ایجاد مانع به منظور مشکل کردن ورود رقبای جدید یا حذف بنگاه‌ها یا شرکت‌های رقیب در یک فعالیت خاص،

۵- مشروط کردن قراردادها به پذیرش شرایطی که از نظر ماهیتی یا عرف تجاری، ارتباطی با موضوع چنین قراردادهایی نداشته باشد،

۶- تملک سرمایه و سهام شرکت‌ها به صورتی که منجر به اخلال در رقابت شود.”

بنابر بند “ط-1″ مندرج در فوق، شرط عدم تعلق تعدیل در قراردادها، بر خلاف قانون آمره کشور بوده و جزء شروط باطل و غیر مبطل قراردادی مبتنی بر بند 3 ماده 232 قانون مدنی جمهوری اسلامی است و حتی با تراضی طرفین، به هیچ عنوان قابل استناد نیست.

” ماده ۲۳۲– شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:

۱- شرطی که انجام آن مقدور نباشد.

۲- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.

۳- شرطی که نامشروع باشد.”

• الزام ضمنی قانون آمره مبنی بر ممنوعیت درج شرط فقدان تعدیل در قراردادهای همسان سازمان برنامه و بودجه:

در اصل 40 قانون اساسی اینگونه تصریح شده است که “هیچکس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد” این اصل مهم مندرج در بالاترین قانون کشور از قاعده فقهی لاضرر و لاضرار نشأت گرفته است. معانی متفاوت از نگاه حقوقدانان به شرح زیر است: ضرر در این قاعده، مقابل نفع و به معنای زیان است و ضرار منبعث از باب مفاعله، به معنای زیان رساندن هر یک از دو طرف به دیگری است.

• برخی در تفاوت میان ضرر و ضرار گفته‌اند: ضرر در مواردی است که شخص به دیگری زیان می‌رساند تا خودش نفعی ببرد، اما ضرار در جایی است که با زیان رسانیدن به دیگری، نفعی عاید زیان رساننده نشود.
• برخی دیگر می‌گویند، ضرار به معنای زیان رسانیدن عمدی و ضرر، اعم از اضرار عمدی و غیر عمدی است و چنانچه با هم به کار روند، ضرر، زیان رساندن غیر ارادی و ضرار، زیان رساندن ارادی است.
• برخی دیگر بر این اعتقادند که کاربرد رایج واژۀ ضرر در موارد ضرر مالی و جانی و ضرار در تنگنا و فشار قرار دادن و رساندن مکروه و به مشقت‌ انداختن دیگری است.

مقصود شارع از این قاعده فقهی آن بوده است که هر حکمی که از شارع صادر می‌شود، در صورتی که امتثال آن برای مکلّف ضرر داشته باشد و یا از ناحیۀ تشریع آن، ضرری متوجه مردم شود، براساس قاعد لاضرر، آن حکم در شریعت منتفی است. بی شک با قیاس اولویت هر توافق صورت گرفته بین طرفین حتی به تراضی از درجه اعتبار ساقط است.

در نقطه مقابل قاعده لاضرر، قاعده سلطنت وجود دارد که این دو قاعده مشخص کننده مرز ساختار مالکیت خصوصی است. از یک طرف به موجب قاعده سلطنت، انسان بر اموال خود سلطه دارد و هرگونه تصرف در آن برای وی جایز است، بدون اینکه کسی حق ایجاد مزاحمت او را داشته باشد. (الناس مُسلطونَ علی اَموالِهم) ولی در طرف مقابل این مالکیت، دارای محدودیتی به نام قاعده لاضرر است. یعنی اصل بر این است که هرگونه مالکیت و توافقی قابل پذیرش و مستند است مگر آنکه موجب ضرر و یا اضرار بر دیگری شود.

با توجه به موارد مطروحه در فوق، نباید انتظار داشت در محدوده زمان قرارداد حتی با فرض عدم تعلق تعدیل و البته به شرط نوسان قیمتی غیرقابل پیش‌بینی، این حق برای کارفرما متصور است که این موضوع را مستمسکی برای عدم پرداخت حقوق از دست رفته پیمانکار قرار دهد و در واقع بنای سود خود را بر ویرانه ضرر پیمانکار، احداث کند. زیرا که با وقوع تورم مالی، قیمت پروژه مایملک کارفرما نیز افزایش می‌یابد که این افزایش قیمت به واسطه افزایش هزینه‌های خرید مصالح و تجهیزات و منابع تخصیصی پیمانکار است.

• امکان فسخ پیمان به دلیل بروز شرایط نامتعارف منتسب به نوسان قیمتی غیرقابل پیش‌بینی در ساختار قراردادی:

این موضوع را از دو جنبه بررسی می‌کنیم و نشان می‌دهیم که عدم درج شرط تعدیل و یا استناد به راهکارهای جبرانی منجر به ایجاد بن بست قراردادی و متعاقاباً امکان ایجاد حق فسخ برای متضرر خواهد شد.

• وقوع تورم غیرقابل پیش‌بینی و نامتعارف در قراردادهای فاقد تعدیل، از مصادیق غبن فاحش محسوب می‌شود:

غبن را می‌توان به این صورت تعریف کرد: “زیانی که به هنگام داد و ستد، در نتیجه نابرابری فاحش بین ارزش آنچه پرداخته یا انجام داده شود و ارزشی که در برابر آن دریافت می‌گردد، به طرف ناآگاه می‌رسد.”

براساس مواد 416 لغایت 421 قانون مدنی، غبن در یک معامله با وجود توأمان دو شرط جاری است:

• غیر قابل مسامحه بودن غبن: در ماده 417 قانون مدنی به صراحت اعلام شده که غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد.
• عالم و آگاه نبودن طرف معامله به قیمت عادله: در ماده 418، تصریح شده است که “اگر مغبون در حین معامله عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت.” بنابراین در مفهوم مخالف، خیار غبن یا اختیار بر فسخ توسط طرف معامله به ناآگاهی وی به قیمت عادله در حین معامله برمی‌گردد.

در صورت وقوع دو شرط فوق‌الذکر و منطبق بر ماده 416، هر یک از طرفین معامله حق فسخ خواهند داشت.

“هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می‌تواند معامله را فسخ کند.”

حال اگر بخواهیم این دو شرط را بر قراردادهای ساخت جاری کنیم، باید گفت اگر تغییرات قیمتی در طول انجام تعهدات عرفاً غیرقابل مسامحه بوده و پیمانکار نمی‌توانسته این تغییرات قیمتی را پیش‌بینی کند و عملاً نسبت به این نوسانات تورمی ناآگاه بوده است، برای وی خیار غبن، جاری می‌شود. ولی سؤال مهمی که بعضی حقوق‌دانان مطرح می‌کنند آن است که آیا موضوع گفته شده که برای عقود آنی، نافذ است قابل استناد برای قراردادهای ساخت به عنوان عقود مستمر هم خواهد بود. اما در نقطه مقابل و مستند به ماده 456 و استیفاد از اطلاق عام کلیه معاملات، می‌توان گفت فارغ از آنی یا مستمر بودن این عقود، خیار غبن برای کلیه عقود جاری است.

“تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است.”

البته با فرض نافذ بودن خیار غبن در صورت نوسانات تورمی غیرقابل پیش‌بینی باید گفت این خیار، مبتنی بر ماده 420 فوری بوده و پیمانکار به محض اطلاع از وقوع چنین رویدادی باید اقدام به فسخ کند و در صورت عدم استفاده از این اهرم در یک مهلت عرفی، این حق را از خود سلب نموده است.

“خیار غبن بعد از علم به غبن فوری است.”

البته به یک نکته باید توجه داشت که در قراردادهای فاقد تعدیل حتی اگر در صورتجلسه‌ای کافرما تقبل کند که این تفاوت قیمتی و یا خسران پیمانکار را پرداخت کند، مبتنی بر ماده 421 قانون مدنی این حق فسخ، از وی سلب نمی‌شود و وی می‌تواند اقدام به فسخ علیرغم پذیرش جبران خسارت از طرف کارفرمایی کند.

“اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود مگر اینکه مغبون، به اخذ تفاوت قیمت ‌راضی گردد.”

• وقوع تورم غیرقابل پیش‌بینی و نامتعارف در قراردادهای فاقد تعدیل، از مصادیق عُسر و حرج محسوب می‌شود:

قاعده فقهی عُسر و حرج یکی از قواعد مهم فقه اسلامی است که براساس آن، اگر انجام یک تکلیف شرعی یا قراردادی باعث مشقت شدید یا ضرر غیرقابل تحمل برای فرد شود، می‌توان از آن تکلیف یا تعهد صرف‌نظر کرد یا آن را تعدیل کرد. این قاعده برگرفته از آیات و روایات متعددی است که بر رفع حرج (سختی) و مشقت در احکام شرعی تأکید دارند. بر این اساس مبانی قاعده عُسر و حرج به قرار زیر است:

• آیه 78 سوره حج: “وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ” (و در دین برای شما هیچ سختی قرار نداده است.)
• آیه 185 سوره بقره: “یُرِیدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَلَا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ” (خداوند برای شما آسانی می‌خواهد، نه سختی.)
• در روایات متعدد از پیامبر اکرم (ص) و ائمه معصومین (ع) تأکید شده است که دین اسلام، دین آسانی است و احکام آن به گونه‌ای تشریع شده‌اند که باعث حرج و مشقت نشوند.

یکی از موارد کاربرد قاعده عُسر و حرج، معاملات و قراردادها است. به این معنا که اگر اجرای یک قرارداد باعث حرج و مشقت شدید برای یکی از طرفین شود، می‌توان آن را فسخ یا تعدیل کرد.

اگرچه در قانون مدنی ایران ماده‌ای به طور صریح و مستقیم به قاعده عُسر و حرج در مورد قراردادها اشاره نکرده است، اما با استناد به اصل انصاف، می‌توان در مواردی که اجرای قرارداد باعث مشقت شدید برای یکی از طرفین شود، از دادگاه تقاضای تعدیل یا فسخ قرارداد را کرد.

در ساختار قراردادهای بین المللی در نقطه مقابل حوادث غیرمترقبه یا فورس ماژور که دارای 4 شرط زیر است:

1. غیرقابل پیش‌بینی بودن.
2. غیرقابل پیش گیری بودن.
3. خارج از اراده طرفین بودن.
4. سلب شدن انجام تعهدات قراردادی.

شرایط منجر به مذاکره مجدد ناشی از صعوبت انجام تعهدات با وقوع 4 شرط زیر وجود دارد:

1. غیرقابل پیش‌بینی بودن.
2. غیرقابل پیش گیری بودن.
3. خارج از اراده طرفین بودن.
4. سخت شدن انجام تعهدات قراردادی.

تنها فرق این دو واقعه، به مورد شماره 4 برمی‌گردد، که در این حالت انجام تعهدات سلب نمی‌شود بلکه سخت شده و البته با اجرای تغییرات و تدابیر و در ضمن تراضی طرفین، تسهیل می‌شود. در اصطلاح بین المللی به این حالت Hardship یا مذاکره مجدد گفته می‌شود. فرق آن با حالت اول این است که در صورت وقوع Force majeure برای طرفین قرارداد امکان تعلیق و در ادامه فسخ ایجاد می‌شود ولی در حالت Hardship الزام به توافق و تراضی بر شرایط جدید و در ادامه در صورت عدم حصول، اختیار بر فسخ ایجاد می‌شود.

نکته قابل توجه، درج این نوع ساختار در نشریه 5490 منتشره ذیل شماره 370309/1403 در تاریخ 1403/07/28 است که در نوع خود یک حرکت پیشرو برای جلوگیری از وقوع بن بست قراردادی تلقی می‌شود.

در بند 2 ماده 73 شرایط تنگنا یا Hardship را اینگونه تعریف می‌کند که ” منظور از شرایط تنگنا در پیمان، شرایط غیر قابل پیش بینی ،غیر قابل اجتناب، غیر قابل کنترل و خارج از اختیار و ارادۀ کارفرما و پیمانکار است به نحوی که قبل از وقوع شرایط تنگنا متعهد به طور منطقی نمی‌توانست از وقوع این شرایط یا پیامدهای آن ممانعت به عمل آورد. با وقوع شرایط تنگنا ادامۀ اجرای تعهدات قراردادی بدون آنکه غیر ممکن شود به نحو فوق‌العاده‌ای پرهزینه و یا دشوار می‌گردد. ”

نکته دردناک در تضاد با بخشنامه مورد بحث بند 2-2 ماده 73 این نوع پیمان‌ها با موضوع امکان اعلام فسخ از طرف پیمانکار است:

“در صورت تأیید وقوع شرایط تنگنا توسط کارفرما و عدم وجود قانون، مقررات و ضوابط برای خاتمۀ پیمان یا تجدید نظر در پیمان، پیمانکار می‌تواند مطابق ماده 71، پیمان را خاتمه دهد. در اینصورت پیمانکار حقی مازاد بر مفاد مندرج در اسناد پیمان نخواهد داشت. ”

• وجود تضاد فاحش در انتقال ریسک و پذیرش کامل مخاطره‌های خارج از قصور پیمانکار به وی با ساختار قراردادهای همسان:

در ساختار قراردادهای همسان منبعث از نشریه 5490 ذیل پیمان EPC، با واژگانی به نام “مسئولیت‌های کارفرما در پذیرش ضرر و زیان” آشنا می‌شویم. در ماده 71 شرایط عمومی پیمان به صراحت مواردی حصری را طرح می‌کند که کارفرما متعهد به جبران کلیه خسارات و هزینه‌های تحمیلی به پیمانکار است. بند 5 این ماده اشاره به ” قصور در انجام تعهدات کارفرما یا هر یک از عوامل منتسب به وی مطابق پیمان” دارد یعنی کارفرما می‌پذیرد در صورت بروز این بدعهدی، تمام خسارت و هزینه‌های تحمیلی از بعد مالی و زمانی را جبران کند، موضوعی که در تناقض کامل با بخشنامه مورد بحث خواهد بود. این ماده به صورت آوانگارد این تکلیف قراردادی را حتی به وقوع شرایط قهری و خارج از قصور کارفرما منطبق بر بند 1 ماد 71 تسری داده است.

در بعد تقلیل یافته‌ای، این مسئله ذیل ماده 30 شرایط عمومی پیمان منبعث از نشریه 4311 نیز در موضوع امکان تمدید پیمان ناشی از تأخیر در انجام تعهدات کارفرمایی، در نظر گرفته شده است. در کلامی ساده، کارفرما حداقل پیمانکار را در قبال افزایش زمان ناشی از قصور خود و یا شرایط فورس ماژور، مورد پوشش ضرر و زیان قرار داده و یا Risk Free نموده است.

• پذیرش ریسک با سقف اثرات نامحدود مصداقی از جهل به عوضین در قراردادهای ساخت:

قرارداد به معنای واگذاری مسئولیت ریسک در مقابل پرداخت حق‌الزحمه پذیرش این ریسک است. بنابراین طرف دوم قرارداد با بررسی هزینه متناظر با ریسک پذیرفته شده، اقدام به پیشنهاد قیمت می‌کند. در فرض پذیرش ریسک تام توسط پیمانکار، وقتی که اثرات مالی و زمانی این ریسک قابل شناسایی نیست، هرچند علم به ریسک پذیرفته شده وجود دارد ولی نسبت به حق‌الزحمه متقابل به دلیل نامحدود بودن اثرات تحمیلی، جهل وجود دارد.

بر اساس بند 2 ماده 233 قانون مدنی، شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، شرطی باطل و مبطل محسوب می شود بنابراین درج شرط انتقال تام ریسک‌های تورمی در کلیه تأخیرات و تطویل زمانی، می تواند منجر به بطلان قراردادی شود.

• انطباق بخشنامه صادره با ماموریت ارجاعی سند نظام فنی و اجرایی به سازمان برنامه و بودجه (فعل یا ترک فعل):

سند نظام فنی و اجرایی کشور ذیل شماره 40544/ت 63719ه در تاریخ 1404/03/06 به عنوان مصوبه هیئت وزیران ابلاغ گردید. بر اساس ماده 2 این مقرره، هدف از تصویب این سند، افزایش اثربخشی و کارآمدی طرح‌ها و پروژه‌های سرمایه‌گذاری و ساخت و ساز کشور مبتنی بر بهینه سازی شاخص‌های قیمت تمام شده، کیفیت و زمان اجرا و همچنین ایجاد یکپارچگی در حوزه نظام با مشارکت دستگاه و نهادها و رعایت الزامات آنها و تبیین نقش راهبری و تنظیم گری سازمان است.

این سند از یک کلان نظام پیدایش، پدیدآوری و بهره برداری و 9 زیرنظام با هدف پشتیبانی از آن کلان نظام، تشکیل شده است. در این قسمت با اشاره به سه موضع تأثیرگذار مطروحه در سند فوق‌الذکر، مشخص می‌کنیم چه تناقضات و مغایرت‌های اساسی بین بخشنامه اخیرالصدور با این مصوبه هیأت وزیران وجود دارد:

1. یکی از مهمترین ساختارهای تعریف شده در این سند، زیرنظام ضوابط مالی و قراردادی است که هدف آن، شفاف سازی در جهت پیشگیری از بروز اختلافات، مدیریت هزینه، بهینه سازی اقتصادی طرح‌ها و ایجاد بستر مشارکت ذینفعان اعلام شده است.

بخشنامه اخیر، دقیقاً عکس مسیر ترسیمی در فوق رفتار می‌کند، زیراکه با انتقال ریسک تام به پیمانکار احتمال بروز اختلافات بین طرفین پیمان را به بالاترین سطح ممکن می‌رساند و آن، به دلیل عدم وجود مسئولیت در انجام تعهدات کارفرمایی به دلیل عدم وجود اثرات ناشی از این تأخیر یا ترک فعل قراردادی برای کارفرما است.

2. بر اساس بند 2-4 مطروحه در ذیل این زیرنظام، به صراحت اعلام شده است که سازمان موظف است دستورالعمل‌های مربوط به نحوه بروزرسانی و فرآیند تهیه فهرست بها و به روز رسانی هزینه اجرا و خدمات در بستر سامانه ملی برخط فهرست بها و تعدیل را تهیه و ابلاغ نماید.

یکی از وظایف اصلی مقرر در این سند، الزام ایجاد ساختار قیمت گذاری و نحوه بروزرسانی آن فارغ از نوع قرارداد است. باتوجه به اطلاق عام این عبارت و شمول کلیه قراردادها، قطعاً عدم انتشار بخشنامه‌های جبرانی در قراردادهای فاقد تعدیل، از مصادیق ترک فعل محسوب می‌شود.

3. در یکی دیگر از این زیرنظام‌ها با عنوان زیرنظام ارجاع کار، تصریح شده است که سازمان به منظور تسهیل فرآیند ارجاع کار، شفاف سازی، انتخاب بهینه، مدیریت تعارض منافع و رعایت اصل رقابت منصفانه و عادلانه، ضوابط مربوط به ارجاع کار را با اخذ نظر مشورتی دستگاه‌های مرکزی و تشکل‌های صنفی ذیربط در چهارچوب قوانین و مقررات مربوط تهیه، به روزرسانی و ابلاغ کند.

شاید این بند تیر خلاصی واضح بر پیکره بخشنامه مورد بحث باشد که به صراحت و در 4 جزء، تناقضات اساسی با مصوبه هیئت وزیران را به نمایش می‌گذارد:

1. عدم صدور بخشنامه جبرانی در قرارداد فاقد تعدیل در وضیت فعلی از مصادیق بارز عدم شفافیت است. زیراکه پیمانکار نمی‌داند در قبال چه حق‌الزحمه‌ای بایستی ریسک‌های خارج از قصور خود و غیرقابل پیش‌بینی را مدیریت کند. البته از ظن سازان این خود به معنای شفافیت کامل تلقی می‌شود چون در قبال دستمزد مشخص و فیکس شده‌ای، موضوع قرارداد را از پیمانکار مطالبه می‌کند.
2. نوع ساختار مندرج در بشخنامه و تبدیل آن به یک رویه جاری، به شدت منجر به مدیریت تعارض منافع می‌شود زیراکه منفعت کارفرما دقیقاً بر ویرانه‌های ناشی از ضررهای انباشت شده پیمانکار ساخته می‌شود یعنی با تورم حادث شده، قیمت طرح تملک دارایی سرمایه‌ای افزایش یافته و در نقطه مقابل منجر به ضرر شدید پیمانکار می‌شود.

• ولی از همه موارد بالا مهمتر، عدم رعایت اصل رقابت منصفانه و عادلانه است زیراکه در بستر تاریک و مبهم اقتصاد کشور ایران، قطعاً اگر رویه مشخصی برای تعیین تأثیر تورم بر حق‌الزحمه پیمانکار دیده نشود، قیمت‌های پیشنهادی مناقصه‌گران فارغ از اینکه قابل ارزیابی نیست، خود ایجاد یک تورم مجازی در صنعت ساختمان می‌کند و بی شک انتخاب پیشنهاد دهنده برتر خالی از هرگونه انصاف و عدالت خواهد بود.

1. با توجه به اینکه هیأت وزیران از سازمان برنامه و بودجه خواسته قبل از هرگونه ابلاغ دستورالعملی از تشکل‌های صنفی مشورت بگیرد، قطعاً صدور بخشنامه مطروحه به عنوان ترک فعل قانونی قلمداد می‌شود. این عبارت فارغ از نداشتن ضمانت اجرایی، به این دلیل در سند نظام فنی و اجرایی جایگشت شده که اولاً، احتمال بروز خطا را کاهش داده و درثانی این مشورت، موجد چتر حمایتی در مقابل مخالفین احتمالی است.

بنابراین و بی شک صدور این بخشنامه به منزله اعلام قصد ترک فعل قانونی سازمان برنامه و بودجه است.

• عدم الزام مرجع قضایی در تبعیت از آیین‌نامه و بخشنامه‌های صادره سازمان برنامه و بودجه:

مبتنی بر اصل 170 قانون اساسی کشور جمهوری اسلامی ایران، قضات ملزم به عدم اجرای تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی مخالف با قوانین آمره هستند.

“قضات دادگاه‌ها مکلفند از اجرای تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هر کس می‌تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.”

• ارائه دادخواست اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور ابطال بخشنامه‌های صادره سازمان برنامه و بودجه در مغایرت با قوانین آمره (شخص ذینفع یا غیر ذینفع):

بر اساس اصل 170 قانون اساسی، هر کسی می‌تواند ابطال مقررات تصویبی توسط هیئت دولت و یا مدیران سازمان‌های زیرمجموعه دولت در صورت وجود مغایرت با قوانین آمره را از دیوان عدالت اداری مطالبه کند. این موضوع در اصل 173 نیز تأکید شده است: “به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین‌نامه‌های دولتی و احقاق حقوق آن‌ها، دیوانی به نام «دیوان عدالت اداری» زیر نظر رئیس قوه قضاییه تأسیس می‌گردد. حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می‌کند.”

در ماده 1 قانون دیوان عدالت اداری، به نکته فوق تصریح شده است: در اجرای اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منظور رسیدگی به شکایات، تظلّمات و اعتراضات مردم نسبت به مأموران، واحدها و آیین نامه‌های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده، دیوان عدالت اداری که در این قانون به اختصار «دیوان» نامیده می‌شود زیرنظر رئیس قوه قضائیه تشکیل می‌گردد.

بنابراین در دو صورت، هر شخصی می‌تواند ابطال یک آیین‌نامه را از دیوان عدالت اداری تقاضا نماید:

1. مغایرت آیین‌نامه با قانون یا شرع.
2. تصویب آیین‌نامه توسط یک شخص در زیرمجموعه دولت خارج از حدود اختیارات وی.

این موضوع بر اساس ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری بر عهده هیأت عمومی دیوان است:

“ماده ۱۲- حدود صلاحیت و وظایف هیأت عمومی دیوان به شرح زیر است:

1. رسیدگی به شکایات، تظلّمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها و مؤسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود.
2. ……..
3. ……..”

بنابراین به صور دوگانه مطروحه در فوق دو صورت دیگر جهت شکایت اضافه می‌شود:

3. تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات.
4. خودداری از انجام وظایفی.

بر اساس تبصره 1 ذیل ماده 80، ذینفع نبودن دادخواست‌دهنده تأثیری در روند ثبت داخواست ندارد و هر شخصی فارغ از اینکه ذینفع باشد و یا خیر، می‌تواند اقدام به ثبت دادخواست ابطال مصوبه کند. بعد از صدور رأی توسط هیأت عمومی، دو نکته بایستی مدنظر قرار گیرد:

1. چنانچه مصوبه‌ای در هیأت عمومی ابطال شود، پس از ابلاغ رأی به طرف شکایت یا انتشار در روزنامه رسمی، رعایت مفاد آن برای مرجع طرف شکایت و سایر مراجع و مقامات مسئول ‌دستگاه‌های موضوع ماده (۱۲) این قانون الزامی است.(ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری)
2. آرای هیأت‌های تخصصی و هیأت عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (۱) ماده (۱۲) این قانون، در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضائی و اداری، معتبر و ملاک عمل است. (ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری)

نتیجه گیری(بررسی چالش‌های مطروحه در مقدمه):

• آیا بخشنامه صادره ، ناقض قوانین آمره حاکم بر ساختار قراردادهای ساخت ذیل نظام فنی و اجرایی است؟

از سه منظر بایستی به این پرسش پاسخ داد:

1. بر اساس بند 7 “پذیرش ریسک با سقف اثرات نامحدود مصداقی از جهل به عوضین در قراردادهای ساخت” مطروحه در بخش سوم این مقاله، عبارت “تمام عواقب، مخاطرات (ریسک‌ها) و هزینه‌های ناشی از افزایش قیمت در مدت اجرای پیمان (مدت اولیه و تأخیرات)، به عهده پیمانکار می باشد” مندرج در بخشنامه ابلاغی سازمان برنامه و بودجه، منطبق بر ماده 232 قانون مدنی، شرط باطل و مبطل قراردادی محسوب می‌شود.
2. بر اساس بند 3 “الزام تصریحی قانون آمره مبنی بر ممنوعیت درج شرط فقدان تعدیل در قراردادهای همسان سازمان برنامه و بودجه” و بند 4 ” الزام ضمنی قانون آمره مبنی بر ممنوعیت درج شرط فقدان تعدیل در قراردادهای همسان سازمان برنامه و بودجه” مطروحه در بخش سوم این مقاله و منطبق بر ماده 232 قانون مدنی، ذکر عبارت فاقد تعدیل در شرایط عمومی یا خصوصی و یا پیوست‌های قراردادی به عنوان شرط باطل غیرمبطل تلقی می‌گردد.
3. براساس بند 5 ” امکان فسخ پیمان به دلیل بروز شرایط نامتعارف منتسب به نوسان قیمتی غیر قابل پیش‌بینی در ساختار قراردادی” مطروحه در بخش سوم این مقاله، به دلیل اینکه وقوع تورم غیرقابل پیش‌بینی و نامتعارف در قراردادهای فاقد تعدیل، از یک طرف مصداق غبن فاحش و از طرف دیگر مصداق بارز عسر و حرج محسوب می‌شود، به طرف پیمانکاری حق فسخ در صورت بروز می‌دهد.

• آیا بخشنامه صادره طرف سازمان برنامه و بودجه در تناقض با آیین نامه و تصویب نامه‌های صادره از طرف هیأت وزیران بوده و آیا می‌تواند ناسخ این مستندات باشد؟

با توجه به توضیحات ارائه شده در بند 2 “الزام یا عدم الزام درج شرط شمول تعدیل در قراردادهای متعارف سازمان برنامه و بودجه” مطروحه در بخش سوم این مقاله، شرط فقدان تعدیل دارای مغایرت کامل قراردادهای منعقده ذیل چتر نشریه 5490 و همچنین قراردادهای مترمربع زیربنا به دلیل تصریح در موافقتنامه است ولیکن امکان درج در قراردادهای منعقده ذیل چتر نشریه 4311 با عنایت دستورالعمل پیوست وجود دارد.

از طرف دیگر منطبق بر توضیحات ارائه شده در بند 8 “انطباق بخشنامه صادره با مأموریت ارجاعی سند نظام فنی و اجرایی به سازمان برنامه و بودجه (فعل یا ترک فعل)” مطروحه در بخش سوم این مقاله،این بخشنامه در تضاد با مصوبه هیأت وزیران با عنوان سند نظام فنی و اجرایی است.

بنابراین مبتنی بر توضیحات مذکور در بند 1 “اولویت بندی بخشنامه‌های صادره سازمان برنامه و بودجه در مقایسه با سایر مقرره‌های قانونی”مطروحه در بخش سوم این مقاله، این بخشنامه نمی‌تواند ناسخ موارد فوق‌الذکر باشد و منطقاً از درجه اعتبار ساقط است.

• آیا بخشنامه صادره به معنای قصد ترک فعل قانونی سازمان برنامه و بودجه از وظایف مقرره در قوانین آمره تلقی می‌شود؟

منطبق بر توضیحات ارائه شده در بند 8 “انطباق بخشنامه صادره با مأموریت ارجاعی سند نظام فنی و اجرایی به سازمان برنامه و بودجه (فعل یا ترک فعل)” مطروحه در بخش سوم این مقاله، صدور این بخشنامه به منزله اعلام قصد ترک فعل قانونی سازمان برنامه و بودجه است.

• آیا در صورت طرح دعوا در مراجع قضایی، استناد به این بخشنامه هرچند که در اسناد قراردادی به صراحت درج شده باشد به عنوان ادله محسوب می‌شود؟

با توجه به توضیحات ارائه شده در بند 1 بخش چهارم سه راهکار برای پیمانکار در صورت ثبت قسمتی یا تمام عبارات مندرج در بخشنامه مورد بحث وجود خواهد داشت:

1. درخواست تأیید بطلان قرارداد حامل عبارت “تمام عواقب، مخاطرات (ریسک‌ها) و هزینه‌های ناشی از افزایش قیمت در مدت اجرای پیمان (مدت اولیه و تأخیرات)، به عهده پیمانکار می‌باشد” .
2. درخواست تأیید بطلان شرط “فاقد تعدیل بودن” قرارداد.
3. درخواست تأیید فسخ قراردادی ناشی از بروز غبن فاحش و یا بروز عسر و حرج .

• آیا پیمانکار می‌تواند مستند به قوانین آمره حاکم بر قراردادها، شرط متناظر با این بخشنامه را باطل قلمداد کند؟

مبتنی بر بند 9 “عدم الزام مرجع قضایی در تبعیت از آیین‌نامه و بخشنامه‌های صادره سازمان برنامه و بودجه “مطروحه در بخش سوم این مقاله، قضات ملزم به عدم اجرای تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی مخالف با قوانین آمره هستند. بنابراین و به دلیل تکلیف قانونی مشخص شده در اصل 170 قانون اساسی، پیمانکار می‌تواند درخواست بطلان این شرط قراردادی را از مقام قضایی تقاضا کند.

• آیا امکان ارائه دادخواست به دیوان عدالت اداری برای ابطال این بخشنامه توسط اشخاص حقیقی و حقوقی میسر است؟

با توجه به توضیحات مبسوط ارائه شده در بند 10 ” ارائه دادخواست اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور ابطال بخشنامه‌های صادره سازمان برنامه و بودجه در مغایرت با قوانین آمره (شخص ذینفع یا غیر ذینفع)” مطروحه در بخش سوم این مقاله، هر شخص حقیقی یا حقوقی می‌تواند دادخواست ابطال این بخشنامه را از دیوان عدالت اداری تقاضا نماید.

نویسنده : آقای مهندس محمد مهراد