34 – در صورت بروز ایراد در مصالح تحویلی از طرف کارفرما، آیا پیمانکار می تواند بابت هزینه های مترتبه ادعایی مطرح نماید؟
1806 بازدیدیکی از تعهدات محتمل کارفرمایان، تأمین قسمت یا تمامی مصالح و تجهیزات مورد نیاز در پروژه است ولی سوالی همیشه مطرح می باشد که اگر این مصالح دارای ایراد باشد آیا کنترل آن بر عهده پیمانکار است؟
و آیا پیمانکار باید در زمان ورود مصالح به کارگاه این کنترل را انجام دهد و هر مسئولیتی بعد از این مرحله بر دوش پیمانکار خواهد بود؟
در این پست ویدئویی که در تمامی انواع قرارداد چه از نوع دولتی و چه از نوع خصوصی کاربرد دارد سعی شده این مسئله را که در حین انجام تعهدات رخ می دهد .
براساس نشریه 4311 یا همان شرایط عمومی معمول صنعت احداث بررسی کنیم و در خاتمه با ریسک هایی که گریبان کارفرما را محتملا ً می گیرد آشنا می شویم.
موضوع: ایراد در مصالح تحویلی در تعهد کارفرما
"در صورت بروز ایراد در مصالح تحویلی از طرف کارفرما، آیا پیمانکار می تواند بابت هزینه های مترتبه ادعایی مطرح نماید؟"
راننده تریلی که بار آرماتور برای پروژه آورده با صدای بلند مسئول انبار کارگاه رو خطاب قرار ميده و ميگه:
"آقا یکساعته منو اینجا معطل کردی! هزینه ش رو کی میده؟!"
علی نژاد رئیس کارگاه پیمانکار از پشت روي شانه راننده میزنه و ميگه:
"من هزینه توقفت رو میدم. پس صبر کن و صدات رو هم بالا نبر!"
چنان این جمله رو با تحکم ادا کرد که راننده یک صلوات زیر لب فرستاد و رفت سمت ماشینش. علی نژاد رو به سرپرست اجرا کرد و گفت:
"به آقای کاظمی خبر دادین تشریف بیارن و تکلیف این بار رو مشخص کنن؟"
کاظمی در حالیکه لبخندي بر لب داشت از دور با صدای بلند گفت:
"علی نژاد عزیزم… چیز دیگه از خدا می خواستی، اومدم برادر نگران نباش."
علی نژاد دستی به پیشونیش میکشه و عرقش رو پاک میکنه و به سمت کاظمی، سرپرست نظارت، میره و دستش رو میگیره تا از جمع جدا بشن تا یک مسئله مثلا خصوصی رو باهاش درمیون بگذاره:
"آقا مسئله چیه؟ چرا کارخانه ارسال کننده آرماتور رو تغییر دادید؟ این محصولات مشکل دارند باید آزمایش بشوند. من خيلي نگرانم."
آقای کاظمی دستش رو از دست علی نژاد خلاص می کنه و میگه:
"دوست من مگه یادت رفته تهیه و تدارک آرماتور بر عهده کارفرماست. به شما چه از کجا اومده؟! شما ببندش و بتن بریز روش."
علی نژاد که کم کم داشت از کوره در می رفت، گفت:
"بیا عزیزم… بیا عزیزم .. کی گفته این جوریاست. سه تا راه جلوی پای من هست، رفیق. انتخابش با خود شما …"
"اول، اصلا اجازه تخلیه بار رو ندم."
"دوم، اگر هم بدم تا وقتی نتیجه آزمایشش نیاد، ازش استفاده نکنم."
"سوم، اگر کارفرما باز هم اصرار به استفاده از این آرماتور داشته باشه، زیر تک تک صورتجلسه ها می نویسم این پیمانکار هیچ مسئولیتی در قبال عدم کیفیت آرماتور وارده به کارگاه ندارد."
سؤال: حق با کدام طرف می باشد؟
جواب: سرپرست کارگاه
سوال اول: آیا امضای صورتجلسه ورود مصالح در تعهد کارفرما، از طرف پیمانکار به معنای پذیرش کیفی مصالح خواهد بود و اگر در زمانهای آتی ایرادهایی نمایان شود، قابل ادعا توسط پیمانکار نیست؟
بر اساس بند "ز" ماده 20 :
"در صورتي كه طبق اسناد و مدارك پيمان، تأمين اقلامي از تجهيزات كه پيمانكار بايد نصب كند و به طور دائم در كار باقي بماند، در تعهد كارفرما باشد، پيمانكار مسئول عملكرد ناقص احتمالي اين تجهيزات نيست، مگر آنكه ثابت شود كه نقص آنها مربوط به كار پيمانكار است."
بنابراین مبتنی بر این بند باید گفت هیچ قید زمانی برای شناسایی ایرادهای مصالح ورودی وجود ندارد و در هر زمان چه در مرحله ورود و انبارش، چه در مرحله اجرا، چه در مرحله تضمین و بعد از ساخت، این ایراد مشخص گردد، کلیه هزینه های مترتبه بر عهده کارفرما می باشد.
سوال دوم: کارفرما ادعا می کند در همان زمان ورود و تخلیه مصالح، معایب قابل شناسایی بوده و پیمانکار یا با بی توجهی و یا عدم استخدام کارشناس متخصص، نتوانسته این معضل را مدیریت کند. پس کلیه هزینه های عودت و خرید مجدد مصالح در تعهد کارفرما در این حالت با پیمانکار است. آیا این ادعا درست است؟
برای پاسخ به این سوال بایستی موضوع را از دو جنبه بررسی کنیم:
جنبه 1 (حقوقی): در تعریف عیب و بر اساس ماده 424 قانون مدنی باید گفت: "عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالِم به آن نبوده است. اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعاً مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است."
بنابراین، میزان مهارت و یا توجه مسئولین بازرسی از سمت پیمانکار، در زمان ورود کارگاه، تاثیری در تعهد کارفرما نگذاشته و به هیچ عنوان از مسئولیت او نمی کاهد.
جنبه 2 (فنی): اما زمان هایی که پیمانکار حرفه ای می توانسته موضوع را اعلام نماید ولی به دلایل غفلت و یا عدم وجود متخصص این اعلام صورت نپذیرفته، جزو تأخیرات غیر مجاز پیمانکار بوده و اگر این تأخیر منجر به تأخیر کلی پروژه گردد، مستوجب جرایم زمانی در نظر گرفته شده در پروژه مي باشد
سوال سوم: پیمانکار ادعا می کند ایراد مشخص شده در عملیات اجرایی به واسطه ایراد در مصالح تأمین شده از طرف کارفرما است. آیا صرف اینکه مصالح در تعهد کارفرما بوده، باعث مي شود این ادعای پیمانکار صحیح باشد؟
از آنجاييکه پیمانکار مسئول حسن اجرای کار می باشد و صراحتاً در بند "الف" ماده 18 به این موضوع اشاره شده است، اثبات چنین ادعایی نیز بر دوش پیمانکار خواهد بود.
ایراد حادث شده در کار به سه دلیل می باشد:
1- ایراد در مصالح تحویلی از جانب کارفرما
2- قصور پیمانکار در اجرای کیفی عملیات
3- وقوع اشتباه در عملیات طراحی (فرض بر این است که بر عهده کارفرما مي باشد در قراردادهای PC)
حالت 1: در صورتیکه پیمانکار اثبات کند که دلیل ایراد حادث شده، ریشه گرفته از دلایل 1 و 3 است، تمامی هزینه های مترتبه بر دوش کارفرما خواهد بود.
حالت 2: در صورتیکه هیچ دلیل منطقی مبنی بر ریشه گرفتن ایرادها از دلایل 1 و 3 وجود نداشته باشد، کلیه هزینه ها حتی تأمین مصالحی که از ابتدا در تعهد کارفرما بوده، بر دوش پیمانکار خواهد بود.
موضوع: عدم النفع
سوال 1: پیمانکار، یک دادخواست تنظیم کرده و در آن اعلام داشته که پروژه به دلیل قصور کارفرما، مدت زمانی بیش از زمان اولیه ادامه یافته است. حال به دلیل این تطویل، سودی که برای من در قرارداد لحاظ شده، کاهش یافته و در ضمن به دلیل اشتغال نیروها و ماشین آلات من در کارگاه، امکان گرفتن یک پروژه دیگر برای من مقدور نبوده است. آیا چنین ادعایی قابل طرح می باشد؟
سوال 2: کارفرما، یک دادخواست تنظیم کرده و در آن اعلام داشته که پروژه به دلیل قصور پیمانکار، در زمانی بیش از زمان اولیه به پایان رسیده است و این عمل باعث شده من نتوانم پروژه را به مرحله بهره برداری برسانم و دستم از سود لحاظ شده در این مدت کوتاه مانده است. آیا چنین ادعایی قابل طرح می باشد؟
برای پاسخ به دو سوال مطرح شده، از قراردادهای همسان سازمان برنامه و بودجه استفاده می کنیم.
قراردادهای EPC در دو نسخه مختلف توسط سازمان برنامه و بودجه ارائه شده است:
1- EPC صنعتی با عنوان نشریه 5490 که در تاریخ 1380/11/14 طی بخشنامه 54/7105-105/18929 از نوع گروه اول ابلاغ شده است.
2- EPC غیر صنعتی با عنوان Package84 در تاریخ 1384/05/15 طی بخشنامه 101/85428 ابلاغ گردیده است.
بر اساس بند 2 ماده 74 قراردادهای EPC صنعتی، به غیر از آنچه که به عنوان خسارت تأخیر در اتمام به موقع کار آمده است، هیچ یک از دو طرف پیمان در برابر طرف دیگر، در مورد خسارت های غیرمستقیم از قبیل عدم النفع، عدم استفاده و بهره برداری، عدم انعقاد پیمان های جدید و مانند اینها مسئول نیست.
بر اساس بند 6 ماده 17 قراردادهای EPC غیر صنعتی، هیچ یک از دو طرف، در برابر طرف دیگر، به خاطر محروم شدن از بهره برداری کارها، عدم النفع، از دست دادن قراردادهای دیگر، زیان و خسارت غیرمستقیم و تبعی مسئولیتی ندارد.
موضوع: حد مسئولیت مالی پیمانکار
اصطلاحی که در حقوق بین المللی با عنوان "Maximum Liability" نامگذاری شده است.
یک سوال اساسی: من به عنوان کارفرما، طی یک قرارداد عملیات طرح و اجرای پروژه ای را به یک پیمانکار واگذار کرده ام. اگر پیمانکار در اثر خطای رخ داده در طراحی و اجرا به من آسیبی بزند، آیا ضمانتی برای جبران هزینه های خسارت رخ داده وجود دارد و آیا برای این هزینه ها سقفی منظور می گردد؟
برای این دغدغه، در قراردادهای همسان EPC منتشر شده از طرف سازمان برنامه و بودجه، راه حلی ثبت گردیده است که به مرور آنها مي پردازيم.
در قرارداد های EPC صنعتی که طی نشریه 5490 منتشر شده است در ماده 6 موافقتنامه اشاره دارد:
"حداکثر مسئولیت مالی پیمانکار در برابر کارفرما در این پیمان، منطبق بر ماده 74 شرایط عمومی پیمان معادل …. درصد از مبلغ پیمان می باشد."
بر اساس ماده 72 شرایط عمومی پیمان این نوع قراردادها، به صراحت اشاره شده است که:
"مسئولیت های پیمانکار در پذیرش خطرات و ضرر و زیان، شامل تمام مسئولیت های درج شده در پیمان و پذیرش انواع خطرها و ضرر و زیان ها است به جز آنچه که به عنوان مسئولیت های کارفرما در ماده 71 مشخص شده است."
در ماده 71 این استثنائات در 6 گروه اعلام شده است که غیر از این ردیف ها تمام مسئولیت ها بر عهده پیمانکار خواهد بود:
1- شرایط قهری
2- بهره برداری و تصرف قسمت هایی از کار توسط کارفرما
3- وجود اشتباه در طراحی و مدارک فنی پایه که تحویل آن در تعهد کارفرما است.
4- بروز خسارت به واسطه اجرای قسمت هایی که در تعهد کارفرما می باشد.
5-عدم اجرای تعهدات قراردادی کارفرما
6- تغییر در قوانین و مقررات داخلی
منطبق بر ماده 74، کلیه هزینه های وارده بر پروژه به غیر از هزینه های ناشی از موارد گفته شده تا سقف مندرج در ماده 6 موافقتنامه بر دوش پیمانکار می باشد.
در ماده 17-6 قراردادهای EPC غیر صنعتی که طی Package84، منتشر شده است:
"کل مسئولیت پیمانکار در قبال کارفرما، طبق پیمان و در ارتباط با آن از مبلغی که در شرایط خصوصی پیمان اعلام شده است و یا در صورت عدم اعلام از کل مبلغ پیمان بیشتر نخواهد بود."
البته در همین ماده سه موضوع را مستثنی کرده و این یعنی تا هر مبلغی، پیمانکار پاسخگوی خسارت وارده خواهد بود:
1- هزینه های آب و برق و گاز که در تجهیز بر عهده پیمانکار است.
2- هزینه خسارت به ماشین آلات و ابزار کارفرمار که در اختیار پیمانکار قرار گرفته است.
3- هزینه خسارت به املاک و اشخاص ثالث در اثر قصور پیمانکار
4- حقوق مالکیت فکری و صنعتی
در مورد تامین مصالح در تعهد کارفرما دو ماده در شرایط عمومی پیمان وجود دارد:
اول بند "ز" ماده 20 که به صراحت اشاره می دارد:
در صورتي كه طبق اسناد و مدارك پيمان، تأمين اقلامي از تجهيزات كه پيمانكار بايد نصب كند و به طور دائم در كار باقي بماند، در تعهد كارفرما باشد، پيمانكار مسئول عملكرد ناقص احتمالي اين تجهيزات نيست، مگر آنكه ثابت شود كه نقص آنها مربوط به كار پيمانكار است.
و دوم در بند "الف3" ماده 30 به یکی از دلایلی که پیمانکار را مستحق به دریافت تاخیر مجاز از کارفرما می کند اشاره داشته است:
هرگاه كارفرما در تحويل كارگاه، ابلاغ دستور كارها يا نقشه و تحويل مصالحي كه تهيه آنها به عهده اوست تأخير كند.
تأخير ابلاغ دستوركارها و نقشه‌ها به شرطي مشمول اين بند است كه پيمانكار با توجه به برنامۀ زماني تفصيلي، آنها را از مهندس مشاور درخواست كرده باشد.
با صحبت های گفته شده ایراد نمایان شده در مصالح در سه حالت می تواند خود را نشان دهد
حالت اول زمانی که مصالح وارد کارگاه می شود و پیمانکار و مهندس مشاور ، مصالح و تجهیزات ورودی را صورتجلسه می کنند در این زمان و درصورت مشخص شدن عیب ،پیمانکار از امضای صورتجلسه خودداری می کند و یا تمام عیب های موجود را در این مدرک ذکر می کند .
این موضوع حایز اهمیت است که پیمانکار ذیل صورتجلسه می نویسد "در صورت تاکید مشاور و کارفرما بر استفاده از این مصالح که دارای ایرادهای ذکر شده می باشد کلیه مسئولیت ها و عواقب ناشی از آن بر عهده کارفرما می باشد" به هرسو در این حالت کارفرما بایستی اقدام به تعویض این مصالح نموده و کلیه هزینه های بارگیری و حمل و تخلیه مجدد بر دوش او خواهد بود.
در حالت دوم ،پیمانکار حین انجام تعهدات متوجه ایرادهایی می شود که در زمان تخلیه در کارگاه قابل شناسایی نبوده و یا بواسطه آزمایشاتی این عیب ها هویدا شده است، در این حالت عملیات اجرایی مربوطه متوقف و با حضور ناظر موضوع پیش آمده صورتجلسه گردیده و این گزارش به همراه نتایج آزمایشات، بصورت مکتوب برای کارفرما ارسال می گردد.
در این حالت نیز تمام هزینه های دوباره کاری و تامین مجدد مصالح نیز با کارفرما خواهد بود.
در حالت سوم و در زمان دوره تضمین و یا بعد از عملیات اجرایی و بروز عیب و ایراد در کارهایی که با مصالح تحویلی توسط کارفرما انجام شده است موضوع در دوحالت بررسی می گردد:
اگر ثابت شود ایراد بواسطه مصالح معیوب و یا طراحی نادرست بوده هزینه اصلاح بر دوش کارفرما است ولی اگر این ایرادات بواسطه عملیات اجرایی نادرست رخ دهد کلیه هزینه ها بر دوش پیمانکار خواهد بود.
بنابراین در پاسخ به سوال اصلی باید گفت:
کلیه مسئولیت های مصالح در تعهد کارفرما بر دوش او خواهد بود مگر ثابت شود بواسطه عملیات انبارش نامناسب و یا اجرای نادرست ایراد در محصول نهایی بوجود آمده است.
ولی نکته قابل توجه آن است که اگر پیمانکار می توانسته در زمانی قبل از شروع عملیات اجرایی به نامرغوب بودن مصالح پی برد ولی در این شناسایی قصور کرده و یا در زمان مناسبی کارفرما را برای جایگزینی مطلع و آگاه نکرده باشد، پیمانکار نمی تواند ادعای زمانی برای به تاخیر افتادن عملیات اجرایی داشته باشد.
ولی ادعا مبنی بر تعهد به تعویض توسط کارفرما پابرجا خواهد بود.
حال به بررسی ریسک های محتمل برای کارفرما می پردازیم .
این ریسک ها را می توان به 5 دسته تقسیم کرد.
1-ریسک مالی: که شامل افزایش هزینه بواسطه هزینه های دوباره کاری و تامین مجدد مصالح در صورت نامرغوب بودن مصالح. که تمام بر دوش کارفرما خواهد بود.
2-ریسک زمانی: تامین مجدد مصالح و زمان های مربوط به دوباره کاری که باعث افزایش زمان نسبت به برآورد اولیه می شود.
3-ریسک تعلیق و توقف: که این ریسک بواسطه محدودیت فروشنده و تامین کننده و یا عدم تخصص کارفرما در تامین، ویا عدم تامین مصالح در زمان مشخص بوجود می آید.
4-ریسک تغییر قوانین و محدودیت ها: با تغییر قوانین و یا ایجاد محدودیت ،صعوبت تامین مصالح و افزایش هزینه های بالاسری افزایش می یابد.
5-ریسک عدم تعهد پیمانکار: در صورت بروز هر ایراد ، اولین ادعای پیمانکار نقص در مصالح تحویلی توسط کارفرما می باشد.
هیچ دیدگاهی نوشته نشده است.