19 – در صورت افزایش مبلغ پیمان بیش از 25% مبلغ اولیه، آیا پیمانکار می تواند ادعایی بر دریافت مبلغ مازاد داشته باشد؟
2078 بازدیدادعای پیمانکار بر دریافت مبلغ مازاد در صورت افزایش مبلغ پیمان بیش از 25% مبلغ اولیه
همواره در پروژه ها باید اصرار زیادی بر پایش مالی گام به گام وجود داشته باشد.
اما چرا؟
این موضوع چه در مقام پیمانکار چه مشاور و چه کارفرما باشید حائز اهمیت است.
در این ویدئو به علت این اصرار کلیدی و طلایی که باعث زدودن شمار زیادی از اختلافات و دردسرها می شود می پردازیم.
نگاه اصلی ما بر قراردادهای دولتی مبتنی بر بودجه عمرانی خواهد بود و عدم توجه به این مسئله گریبان پیمانکار و کارفرما را در حین انجام تعهدات و در خاتمه قرارداد خواهد گرفت.
برای توضیح مبسوط این ابهام از قوانین برنامه و بودجه، محاسبات عمومی کشور و قانون مجازات اسلامی استفاده کرده و با یک اصل مهم به نام حق استیفا در قانون مدنی آشنا خواهیم شد.
برای ایجاد اتصال بین قوانین جاری کشور و مقررات معمول در قراردادها از نشریه 4311 نیز بهره می بریم.
در خاتمه 4 دسته ریسک که هم پیمانکار و هم کارفرما رو قلقلک می دهد آشنا می شویم.
موضوع: تأخیر تعهدات مالی کارفرما
در کلیه پروژه های دولتی مبتنی بر بودجه عمرانی، یک مادر خرج وجود دارد که اسم این مادر مهربان، سازمان برنامه و بودجه می باشد.
اوست که باید میزان هزینه های یک پروژه را در خرج سالیانه خود در نظر گرفته و بعد از تأیید از مجلس شورای اسلامی آن را به اجرا گذارد.
این هزینه کرد بایستی توسط ارکان پروژه بر اساس یک قاعده حرکت کند و آن قانون برنامه و بودجه کشور است این قانون در تاریخ 10 اسفندماه 1351 به تصویب رسید و البته در طول زمان با اصلاحاتی روبرو شده است.
بر اساس ماده 28 قانون برنامه و بودجه کشور:
"تعهد و پرداخت هرگونه وجه، برای اجرای طرح های عمرانی، با توجه به ماده 21 این قانون و بر اساس قانون محاسبات عمومی و قانون بودجه کل کشور صورت خواهد گرفت."
در ادامه این قانون به صراحت ذکر شده است:
"متخلفین از حکم این ماده، همچنین اشخاصی که در اجرای طرحهای عمرانی بدون تأمین اعتبار مبادرت به صدور دستور یا امضای سند یا قرارداد یا قولنامه و نظایر آن که دِینی بر ذمه دولت ایجاد کند، بنمایند، مشمول مجازات مقرر در ماده 83 قانون محاسبات عمومی خواهند بود."
پس اگر به هر دلیلی لازم باشد بودجه یک پروژه، بیش از مقدار تعیین شده افزایش یابد، سازمان اجرایی باید از مادر خرج کسب تکلیف کرده و مجوز دریافت کند.
این موضوعات شامل افزایش 25% و یا تعدیل تعلق گرفته به پروژه نخواهد شد.
بنابراین بر اساس قانون محاسبات عمومی کشور در صورت نیاز به افزایش بودجه پروژه مازاد بر مبلغ اولیه، بایستی قرارداد جدیدی البته با همان پیمانکار به شرط تأیید هیأت سه نفره مندرج در ماده 84 همین قانون بصورت ترک تشریفات منعقد گردد.
حال در ماده 93 قانون محاسبات عمومی کشور اعلام می شود:
"در صورتی که بر اساس گواهی خلاف واقع ذیحساب نسبت به تأمین اعتبار و یا اقدام یا دستور وزیر یا رئیس مؤسسه دولتی یا مقامات مجاز از طرف آنها زائد براعتبار مصوّب و یا بر خلاف قانون وجهی پرداخت یا تعهدی علیه دولت امضاء شود، هر یک از این تخلفات در حکم تصرّف غیر قانونی در وجوه و اموال دولتی محسوب خواهد شد."
پس مدیر محترم اجرایی سازمان دولتی که متصدی یک پروژه مبتنی بر بودجه عمرانی هستی، بایستی در ذهن داشته باشی که ارائه دستور مالی مازاد بر بودجه اعلامی، به مثابه تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال دولتی است و مستوجب ماده 598 قانون مجازات اسلامی خواهد شد.
بر اساس ماده 598 قانون مجازات اسلامی، علاوه بر جبران خسارات وارده و پرداخت اجرت‌المثل به شلاق تا (۷۴) ضربه محکوم می‌شود و در صورتی که منتفع شده باشد، علاوه بر مجازات مذکور به جزای نقدی معادل مبلغ انتفاعی نیز محکوم خواهد شد.
موضوع: دستور کارفرما بر عملیات اجرایی مازاد بر سقف ریالی پروژه
آقای حسنی، مدیر پروژه کارفرما، از پشت صندلیش بلند میشه، با نگاهی موشکافانه، آقای علی نژاد، رئیس کارگاه، رو ارزیابی می کنه و همزمان که نگاهش رو به آقای ناصری، سرپرست نظارت، هست، میزنه به شانه علی نژاد و میگه:
"آقا برای اینکه این پروژه رو بهره برداری کنیم باید حضرتعالی و تیمت همّت کنن و عملیات محوطه سازی رو هم انجام بدهند. در این حالت هم خدا از شما راضیه هم کارفرمایی که میشه بنده خدا."
آقای ناصری که یکی از خصوصیاتش خودشیرینی هست و احساس می کنه ید طولایی در شوخی کردن و تلطیف جوهای خشن داره، نه میزاره و نه بر می داره و میگه:
"آقا من هم در مورد قیمت، یک آش پرچرب برای پیمانکار در نظر دارم. اون هم با روغن کرمانشاهی که همه آیتمهاش قیمت جدیده و پُر و پیمون."
آقای حسنی با نگاه نافذش از زیر عینک، ناصری رو به سکوتی طولانی دعوت می کنه و ناصری سریع برای اینکه توجه کسی رو در جلسه جلب نکنه، سرش رو به نوشیدن چای جلوی دستش گرم می کنه.
علی نژاد داستان ما که تقریباً توی همین کارگاه امور پروژه های دولتی طرح عمرانی خوب دستش اومده و یاد گرفته اصلا زود از کوره در نره، دستش رو جلوی دهنش میگیره و با سرفه ای سینه ش رو صاف می کنه و میگه:
"آقای حسنی عزیز، طبق آخرین صورت وضعیت ارسالی و تأیید همین آقا که خوب بلد نیست متلک بندازه، سقف 25% مالی قرارداد ما پُر شده. البته شما باید تعیین تکلیف کنید که وضعیت قراردادی ما چگونه خواهد بود. شما که بهتر می دونی من یک پیمانکار هستم هر چقدر کار که بدید انجام میدم."
لیوان آبش رو بالا میاره ولی پشیمون از نوشیدن، اون رو پایین بر می گردونه و ادامه میده:
"حالا کاری ندارم شما آیا تأیید افزایش بودجه رو گرفتید یا نه، ولی من نگران انجام کار و گیر افتادن با ذی حسابی سازمان شما هستم، خاطر مبارک هست که همین ابلاغ 25% مازاد با چه دردسری انجام شد!"
علی نژاد حین خروج نگاه بهت زده حسنی و ناصری رو پشت سرش حس کرد.
موضوع: انجام عملیات اجرایی توسط پیمانکار مازاد بر سقف مالی پروژه
رعایت موارد مطرح شده در ویدئو بالا،، بسیاری از مشکلات و دعاوی بین کارفرمایان و پیمانکاران را مرتفع می سازد.
در ساختار حقوقی/قراردادی، یک مثلث با سه ضلع وجود دارد که اِشراف به آن ها، راهگشای بسیاری از اختلافات محتمل می باشد. امروز به بررسی این اصول حقوقی و نحوه به کارگیری آنها در قراردادها خواهیم پرداخت.
رأس اصلی این مثلث بر اساس ماده 1 قانون مسئولیت مدنی نگارش می شود:
"هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده، لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد."
کارفرما در یک قرارداد متعهد است که در صورت عدم امکان برای پرداخت به پیمانکار مازاد بر مبلغ پیمان، خاتمه پیمان را به پیمانکار اعلام نماید و اگر به هر دلیلی این عمل را انجام ندهد تا زمانی که تعهد به نتیجه رخ ندهد بایستی هزینه کلیه عملیات انجام شده توسط پیمانکار را در وجه او پرداخت نماید.
رأس دیگر این مثلث اصلی با نام استیفاء است که منطبق بر ماده 336 قانون مدنی:
"هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است."
به زبان ساده اگر به طرفی بگویید کاری را برای شما انجام دهد تا زمانی که آن کار تمام نشود و یا شما از او نخواهید که کار را به زمین بگذارد، بایستی اجرت آن را بدهید. مگر آنکه معلوم شود او می خواسته کار را بدون درخواست هزینه انجام دهد.
بنابراین در هر قراردادی سقف مالی مندرج در موافقتنامه، نمی تواند دلیل بر عدم امکان در پرداخت به پیمانکار باشد و کارفرما بایستی کلیه هزینه های مربوطه را تقبل و در وجه طرف مقابل پرداخت نماید.
رأس سوم این مثلث، قاعده اقدام است: "هرگاه شخصی با توجه و آگاهی، عملی را انجام دهد که موجب ورود زیان توسط دیگران به او گردد، واردکننده زیان، که شخص دیگری است، مسئول خسارت نخواهد بود."
بنابراین پیمانکار باید بداند که اگر بنا به دستوری خارج از حیطه قرارداد و یا خارج از حیطه وظایف دستوردهنده، اقدام به عملی کند، امکان عدم تعلق هزینه های مالی به او مبتنی بر قاعده اقدام در دادگاه صالحه وجود خواهد داشت.
پس یک توصیه مهم به پیمانکار آن است که از پذیرش دستورات کارفرمای خود خارج حیطه قرارداد پرهیز کند، مگر آنکه طی قراردادی جدید موضوع از بالاترین مقام کارفرما به او ابلاغ گردد.
بر اساس ماده 28 قانون برنامه و بودجه کشور، افراد متصدی دولت یموظف هستند بر اساس اعتبارات تایید شده در لایحه بودجه سالیانه اقدام نمایند و اگر به هر دلیلی بدون اخذ تاییدیه از صندوق دار اعظم یا همان سازمان برنامه و بودجه اقدام به ایجاد تعهدی برای دولت نمایند مشمول ماده 93 قانون محاسبات عمومی کشور خواهند شد.
حال اگر به هردلیلی این متصدی محترم که در یک سازمان اجرایی قراردارد تشخیص دهد که با پرداخت هزینه ای مازاد بر مبلغ قرارداد به پیمانکار می تواند عملیات اجرایی پروژه تحت نفوذ خود را به صرفه تر نسبت به حالات دیگر انجام دهد
بایستی بر اساس ماده 83 قانون محاسبات کشوری موضوع را به هیات سه نفره ای که در ماده 84 معرفی شده ارجاع دهد.
اما اگر این کار نکند و خودسرانه اقدام به ایجاد تعهد برای دولت نماید مصداق تصرف غیرقانونی وجوه و اموال دولتی را کلید زده و با او بر اساس ماده 598 قانون مجازات کشوری برخورد قاطعی خواهد شد.
این فرد هم باید خسارت تقبل شده و هم اجرت المثل هزینه انجام شده را بدهد و هم مورد نوازش شلاق حکومتی نیز قرار گیرد آن هم 74 بار.
اجازه بدهید با یک اصل حقوقی کاربردی آشنا شویم آن اصل استیفا منطبق بر ماده 336 قانون مدنی است پیمانکار به عنوان اجیر متعهد به نتیجه است و در قبال انجام عملیات اجرایی از کارفرمای خود پول دریافت می کند
پس تا وقتی که نتیجه حصول نشود یا کارفرمای محترم دستور توقف عملیات را به او ندهد مستحق دریافت اجرت عمل خود خواهد بود
مگر اینکه ثابت شود بنده خدا در راه خدا اقدام به انجام عملیات مازاد کرده است. بنابراین بر اساس قانون مدنی کشورمان سقف 125% ملاک عمل بازدارندگی برای پرداخت حقوق پیمانکار نمی باشد.
برای تکمیل پازل اطلاعاتی بایستی تورقی نیز بر ماده 29 و 39 شرایط عمومی پیمان نرم یا همان نشریه 4311 داشته باشیم
بر اساس ماده 39 این مجموعه که استفاده از آن برای پروژه های دولتی با بودجه عمرانی الزام آور است در صورتی که سقف عملیات اجرایی از محدوده 125% عبور کرده و پروژه قابل بهره برداری نباشد و پیمانکار هم برای ادامه کار موافقت ننماید بایستی کارفرما به سمت ماده 48 یا ختم پیمان برود
حال با برداشتی از عکس موضوع می توان اینگونه استدلال کرد که اگر پیمانکار موافقت کند نیازی به ابلاغ ماده 48 پیمان وجود نخواهد داشت و پیمانکار مستحق به دریافت حقوق خود خواهد بود
مگر اینکه کارفرما دستور به توقف عملیات با ابلاغ ماده 48 به عنوان ختم پیمان نماید.
برای این موضوع استفساریه های متعددی از سازمان برنامه و بودجه صورت گرفته است.
که در آنها بطور مشترک 5 شرط اساسی وجود دارد البته یادمان باشد این موضوع با یک شرط لازم و آنهم رضایت پیمانکار مبنی بر ادامه همکاری شروع می شود.
اگر قرارداد بر اساس اصول و دستورالعملهای مورد تایید منعقد شده باشد در این استفساریه به صراحت اشاره شده که باید هیات ترک تشریفات یا همان هیات 3نفره مندرج در قانون محاسبات عمومی موضوع را تایید کنند.
در این حالت تمامی ضرایب قراردادی و شرایط قرارداد اولیه در ادامه قرارداد جاری می باشد و حتی شرایط تعدیل نیز باید به همان صورت توافق شده ادامه یابد ولی نکته مهم قضیه ضرری است که ممکن است گریبان مهندش مشاور پروژه را بگیرد و آن اینکه اگر این افزایش ریالی به دلیل محاسبه غلط مشاور باشد حق الزحمه او 30% کاهش یافته و بایستی موضوع به نظام فنی و اجرایی گزارش گردد.
پس در کلامی ساده ، در صورت ارجاع امور و فعالیت هایی مازاد بر سقف 125% قرارداد و عدم دستور بر توقف عملیات اجرایی پیمانکار توسط کارفرما، تمامی هزینه های انجام عملیات انجام شده بر اساس حق استیفا بر عهده کارفرما می باشد.
این موضوع در قراردادهای خصوصی با توافق طرفین از بعد ریالی ، نهایی می شود
چون شرکت خصوصی در تنطین و اصلاح بودجه خود مختار است ولی در قراردادهای دولتی به خصوص با بودجه عمرانی ، پیمانکار راهی به جز رجوع به محاکم قضایی ندارد چون پرداخت مازاد بر اعتبار تخصیص شده ممنوع بوده و بایستی در محدوده دیون بلامحل قرار گیرد تا دولت موظف به پرداخت آن شود.
اجازه بدید موضوع ریسک درباره این آیتم را از 4 مقوله بررسی کنیم:
یک: تکمیل مبلغ پیمان تا 125% سقف تعیین شده و عدم اتمام کار برای بهره برداری و یا عدم رضایت پیمانکار برای انجام ادامه عملیات که کارفرما بایستی اعلام خاتمه پیمان کند و اگر این مهم را انجام نداد، پیمانکار برای فسخ پیمان بر اساس بند ج ماده 39 به جهت جلوگیری از درگیری های ثانویه برای اخذ مطالبات بیش از سقف 125% بصورت کتبی درخواست نماید.
دو: افزایش مبلغ پیمان پیش از 25% سقف تعیین شده و عدم تعیین تکلیف پیمانکار برای اجرای عملیات مازاد که در این حالت و در صورت انجام اموری بیش از سقف 25%، کارفرما نمی تواند از پرداخت حق الزحمه پیمانکار شانه خالی کند چون بر اساس ماده 336 قانون مدنی(اصل استیفا) تا زمانی که کارفرما اعلام کتبی مبنی بر فسخ پیمان را به پیمانکار اعلام ننماید لزومی به توقف عملیات توسط پیمانکار نیست.
در طرح های عمرانی، این عدم اعلام منجر به ایجاد تعهد مالی علیه دولت در محاکم قضایی شده که برای بانی آن که همان کارفرما و نماینده او است منجر به ماده 598 قانون مجازات اسلامی است.
سه: افزایش مبلغ پیمان پیش از 25% سقف تعیین شده و دستور به انجام عملیات اجرایی بدون وجود قرارداد که در صورت تایید در صورتجلسات ، کارفرما بایستی بر اساس اصل استیفا منطبق بر ماده 336 کلیه هزینه های عملیات اجرایی را به پیمانکار پرداخت نماید.
چهار: افزایش مبلغ پیمان پیش از 25% سقف تعیین شده و انعقاد قرارداد با پیمانکار برای اجرای عملیات مازاد بدون اخذ تایید هیات ترک تشریفات مناقصه ای منطبق بر ماده 83 قانون محاسبات عمومی کشور که در این حالت هیچ مسیولیتی بر عهده پیمانکار نبوده و کارفرما و دستگاه اجرایی موظف به اجرای کلیه تعهدات مندرج در قرارداد می‌باشد
ولیکن چون در پروژه های عمرانی تنها با اخذ تایید از هیات ترک تشریفات مندرج در ماده 83 و 84 بایستی عقد قرارداد صورت می گرفته بر اساس ماده 93 قانون محاسبات و ماده 598 قاون مجازات اسلامی با متخلف برخورد خواهد شد.
هیچ دیدگاهی نوشته نشده است.