48 – آیا پیمانکار می تواند از ضبط ضمانت نامه ها توسط کارفرما جلوگیری کند؟
2152 بازدیدآیا پیمانکار می تواند از ضبط ضمانت نامه ها توسط کارفرما جلوگیری کند؟
یکی از نگرانی های پیمانکاران، ضبط ضمانت نامه ها در هنگام فسخ پیمان است.
وای به زمانی که از ظن پیمانکار او لایق فسخ پیمان نباشد و کارفرما به ناحق قرارداد را فسخ کرده و ضمانت نامه های او را ضبط کرده باشد.
آیا در این حالت، مفرّی برای پیمانکار وجود دارد؟
و او می تواند از ضبط ضمانت نامه ها جلوگیری کند ؟
این موضوع هم در قراردادهای دولتی و هم در قراردادهای خصوصی قابل بررسی بوده و بایستی در زمان فسخ پیمان، نگاه ویژه به آن داشت.
برای تشریح مسأله طرح شده از نشریه 4311، قانون آئین دادرسی مدنی، قانون محاسبات عمومی و قانون مجازات اسلامی استفاده خواهیم کرد و در نهایت به ریسک هایی که ممکن است گریبان کارفرما را در صورت عدم رعایت مفاد مندرج در قرارداد بگیرد، اشاره خواهیم کرد.
موضوع: ضمانت نامه
داستان کارگاهی
جلسه ای در دفتر مرکزی شرکت پیمانکار تشکیل شده و مدیرعامل، آقای صریح القلم، آقای علی نژاد، سرپرست کارگاه و خانم بهزادفر، وکیل شرکت رو برای یک مسئله ضروری دعوت کرده.
مهندس صریح القلم یکی از مهندس های قدیمی و خوش پوشه که ادبیات کلامش همیشه مورد تحسین اطرافیان و کارمندانش هست و یکجورهایی به خاطر اخلاق خاصش همه می پرستندش.
دوست داره همیشه در جلسات خودش برای مهمان هاش قهوه و یا چایی سرو کنه و این کار رو نشانه محبت و احترام می دونه. امروز هم مثل همیشه وقتی قهوه رو جلوی مهموناش گذاشت پشت میزش نشست و شروع به صحبت کرد:
"سرکار خانم بهزادفر، اجازه بدهید بروم سر اصل مطلب. بواسطه اختلافات بالایی که با کارفرما ایجاد شده و حجم عمده اون هم خارج از قصور دوستان من در پروژه است، کارفرما میخواهد به بهانه های واهی اقدام به فسخ پیمان و ضبط ضمانت نامه های شرکت بکنه. به نظر میاد که دوستان ما در بدنه کارفرمایی به فرار رو به جلو علاقمند هستند و من هم اصلا دوست ندارم در برابر این قانون شکنی واضح، نرمش قهرمانانه انجام بدهم. به آقای حسنی، مدیر پروژه کارفرما، هم گفتم تا انتهای خط با شما حرکت می کنم."
آقای علی نژاد برای اینکه فضا رو بیشتر برای خانم بهزادفر روشن کنه، با کسب اجازه از مهندس صریح القلم رشته کلام رو بدست میگیره و میگه:
"متأسفانه دوستان به دلیل عجله ای که در اعلام فسخ دارند، مراتب اداری رو رعایت نکرده اند و در ضمن هیچ کدام از دلایلی که در نامه فسخ ذکر کردند صحیح نیست و ایراد اساسی داره."
خانم بهزاد فر از اون دسته وکلایی هست که بطور تخصصی در زمینه دعاوی پیمانکاران و کارفرمایان فعالیت می کنه و معمولا عادت داره با دقت بالا موضوع رو بشنوه و بعد از آنالیز کوتاهی در ذهن، یک پلان دقیق برای پرونده بریزه.
"جناب مهندس صریح القلم و جناب مهندس علی نژاد، با فرض اینکه ادعای شما درست باشه، این فسخ هم از بُعد شکلی و هم از بُعد ماهوی ایراد داره و به راحتی میشه حکم ابطال فسخ رو از دادگاه گرفت. ولی ممکنه شما نگران ضبط ضمان نامه های بانکی باشید که برای این موضوع دو راه حل وجود داره. اول، گرفتن دستور موقت بابت توقف ضبط ضمانت نامه و دوم، ارائه دادخواست برای دریافت کلیه هزینه های بانکی بعد از ابطال فسخ پیمان."
آقای صریح القلم در حال بلند شدن از پشت صندلی میگه:
"بانو، اینطوری من تمام اعتبارم رو نزد بانکی که حداقل سی ساله دارم باهاش کار می کنم از دست می دهم! دیگه چه فایده ای داره که بعداً جریمه و هزینه هاش رو دریافت کنم؟! خیلی علاقمندم با حالت اول بیشتر آشنا بشم و احتمال قبولش رو از طرف دادگاه بدونم."
"هر یک از مسئولین دولتی و مستخدمین و مأمورینی که مأمور تشخیص یا تعیین یا محاسبه یا وصول وجه یا مالی به نفع دولت است، برخلاف قانونی یا زیاده بر مقررات قانونی اقدام و وجه یا مالی اخذ یا امر به أخذ آن نماید، به حبس از دو ماه تا یک سال محکوم خواهد شد."
در نقطه مقابل، پیمانکار تحت شرایط خاصی می تواند دستور توقف ضبط ضمانت نامه را از دادگاه درخواست کند.
1- تأیید خواسته پیمانکار منوط به تشخیص فوری بودن موضوع از طرف دادگاه و تأیید رئیس حوزه قضایی خواهد بود.
2- ارائه تأمین نزد دادگاه به میزان بین 10 تا 20 درصد مبلغ ضمانت‌نامه بانکی در صندوق دادگستری
3- ارائه دادخواست با فاصله زمانی حداکثر بیست روز از زمان دستور توقف باید از طرف پیمانکار صورت پذیرد.
به کارفرمایان توصیه می شود با بررسی همه جانبه حقوقی ضبط ضمانت نامه، اقدام به این عمل نمایند.
و به پیمانکاران نیز توصیه می شود با بررسی همه جانبه موضوع در زمان ضبط ضمانت نامه بعد از ابلاغ فسخ پیمان، پلان برخورد با آن را طرح ریزی کنند. ابزاری که در این صفحه با شما به اشتراک می گذاریم، باید با مشورت وکیل و کارشناس حقوقی مورد استفاده قرار گیرد.
موضوع: قواعد نگارش قراردادی
یک قرارداد از سه قسمت تشکیل شده است:
1- اصول ذاتی قرارداد
2- اصول فیزیکی قرارداد
3- شروط تبعی قرارداد
1- اصول ذاتی قرارداد:
اصولی که بدنه اصلی یک قرارداد را تشکیل می دهند و نبود هریک باعث ناقص شدن قرارداد و در مواردی موجب عدم نفوذ و یا ابطال قرارداد می شود. این موارد را می شود به ترتیب زیر برشمرد:
1- مشخصات طرفین قرارداد
2- موضوع قرارداد
3- مبلغ قرارداد
4- زمان قرارداد
5- لیست اسناد و مدارک پیمان
این موارد تشکیل دهنده مهمترین سند پیمان، به نام موافقتنامه می باشند.
2- اصول فیزیکی قرارداد:
اصولی که جسم و بدنه قرارداد را تشکیل می‌دهند و وقوع آن‌ها باعث تجسم اصول ذاتی قرارداد شده ولی عدم حضور آن‌ها باعث بطلان یا عدم نفوذ قرارداد نخواهد شد.
3- شروط تبعی:
شروط و الزاماتی که به تبع حیات قرارداد، دارای حیات می‌باشند و با حذف و بطلان قرارداد، این شروط نیز ساقط می‌شوند. در این شروط و الزامات، انواع ریسک‌ها شناسایی می‌شوند و نقشه‌های برخورد با آن مندرج می‌گردند.
اصول فیزیکی و شرایط تبعی یک قرارداد، در شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان قرار می گیرد.
به طور کلی شرایط عمومی و خصوصی پیمان از 5 بخش اصلی تشکیل می شود:
1- تعاریف و مفاهیم
2- تأییدات و تعهدات پیمانکار
3- تعهدات و اختیارات کارفرما
4- نحوه تهاتر تعهدات طرفین
5- شناسایی ریسک‌ها و پلان رویارویی
شرایط عمومی پیمان مشتمل بر مواردی است که در کلیه پروژه هایی که در محدوده بخشنامه ابلاغی هستند، مشترک می باشند. ولی در مواردی برای یک پروژه خاص، باید موضوع خاصی را در قرارداد گنجاند که حقوق کارفرما و یا پیمانکار به درستی در قرارداد درج گردد. در این حالت، این مسائل در سندی با عنوان شرایط خصوصی پیمان درج می شوند.
در ابتدا مروری می کنیم بر انواع ضمانت نامه هایی که پیمانکار باید در قراردادهای احداث به کارفرما تسلیم نماید.
اول ضمانت نامه انجام تعهدات، که بر اساس ماده 34 شرایط عمومی پیمان، در موقع امضای پیمان برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکار بایستی ضمانت نامه ای معادل 5% مبلغ اولیه پیمان را به کارفرما تحویل دهد.
دوم ضمانت نامه حسن انجام کار را توضیح می دهیم.
می دانیم بر اساس ماده 35شرایط عمومی پیمان کارفرما از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار، معادل 10% به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر کرده و نزد خود نگه می دارد.
در قراردادهای دولتی کارفرما موظف است در صورت ارائه ضمانت نامه معتبر، این وجوه را به پیمانکار عودت دهد.
سوم، و بر اساس ماده 36 شرایط عمومی پیمان، کارفرما متعهد می باشد در مقابل ارائه ضمانت نامه ای پیش پرداخت درج شده در قرارداد را در وجه پیمانکار پرداخت کند.
حال که با سه قسم ضمانت نامه آشنا شدیم، باید بدانیم که کارفرما در صورت بروز شرایط فسخ پیمان، منطبق بر ماده 47 شرایط عمومی پیمان، ضمانت نامه های حسن انجام تعهدات و حسن انجام کار پیمانکار را ضبط نماید.
ولی در این حالت ممکن است پیمانکار دو ایراد بر ابلاغ فسخ کارفرما بگیرد.
اول ایرادهای شکلی؛ به این معنا که پیمانکار ادعا کند کارفرما مراتب اداری که در ماده 47 نگارش شده را در نظر نگرفته و اصطلاحاً یک ضرب سراغ ابلاغ فسخ پیمان رفته است.
دوم، ایرادهای ماهوی که اصولاً پیمانکار معتقد شامل موارد درج شده در ماده 46 شرایط عمومی پیمان نمی شود و کارفرما به دلایلی غیراصولی اقدام به فسخ پیمان نموده است.
در این حالت و اگر هر یک از ایرادهای شکلی یا ماهوی قابلیت اثبات داشته باشند، دو راه حل برای پیمانکار وجود دارد.
راه حل اول این است که پیمانکار پس از وقوع موضوع، به دادگاه مراجعه کرده و خواستار ابطال ابلاغیه فسخ گردد و کلیه هزینه های ناشی از ضبط ضمانت نامه ها را از کارفرما مطالبه نماید.
اگر حق با پیمانکار باشد، عواقبی برای کارفرما متصوّر است.
برای تشریح این موضوع باید بدانیم که ضبط ناصحیح ضمانت نامه ها از مصادیق خیانت در امانت است که می تواند طرف کارفرمایی را دچار مجازات حقیوقی و کیفری کند.
بر اساس تبصره ذیل ماده 13 قانون محاسبات عمومی، ضبط ضمانت نامه ها بدون رعایت مسائل مندرج در قرارداد، در حکم تصرف غیرقانونی در وجوه عمومی تلقی می گردد و بر اساس ماده 598 قانون مجازات اسلامی، دارای مجازات 74 ضربه شلاق، علاوه بر جبران خسارت و پرداخت اجرت المثل می باشد.
در ضمن بر اساس ماده 600 قانون مجازات اسلامی، اگر هر یک از مسئولین دولتی برخلاف قانون و یا زیاده بر مقررات قانونی، اقدام به اخذ مالی از طرف مقابل قرارداد نمایند، به حبس دو ماه تا یک سال محکوم می شوند.
در این قسمت یادآور می گردیم که این موضوعات تنها در قراردادهای دولتی جاری است و برای قراردادهای خصوصی، طرف کارفرمایی تنها محکوم به پرداخت خسارت و اجرت المثل می گردد.
حال اجازه بدهید ببینیم آیا پیمانکار می تواند فعالیت پیشگیرانه نیز برای جلوگیری از ضبط ضمانت نامه های خود انجام دهد؟
اصولاً بر اساس ماده 316 آئین دادرسی مدنی، پیمانکار می تواند خواستار صدور دستور موقّت گردد.
دستور موقت می تواند دایر بر توقیف مال یا انجام عمل یا منع از امری باشد.
پس پیمانکار می تواند از قاضی بخواهد که از ضبط ضمانت نامه ها جلوگیری نماید.
ولی بر اساس ماده 310، او باید ثابت کند که این موضوع دارای فوریت است و البته مبتنی بر ماده 314، رسیدگی به این موضوع بدون تعیین وقت و دعوت از طرفین صورت می پذیرد.
حال مبتنی بر ماده 315، تشخیص اینکه آیا مسأله مورد ارجاع پیمانکار دارای فوریت است یا خیر با قاضی است.
البته پیمانکار تنها 20 روز فرصت دارد بعد از اخذ دستور موقّت دادخواست اصلی خود را مبنی بر ابطال ابلاغیه فسخ، به دادگاه ارائه نماید.
این موضع در ماده 318 تصریح شده است. ولیکن یادمان باشد که مسأله به این سادگی هم نیست.
منطبق بر ماده ،319 پیمانکار بایستی برای جبران خسارت احتمالی وجهی را به عنوان تأمین در صندوق دادگستری به امانت بگذارد.
البته کارفرما هم متقابلاً می تواند با گذاشتن تأمینی درخواست رفع اثر کند. که البته در قراردادهای دولتی به دلیل قرار نگرفتن این وجه در بودجه سالیانه دولت، امکان پذیر نخواهد بود.
بنابراین در پاسخ به سؤال اصلی باید گفت، پیمانکار می تواند با ارجاع موضوع به دادگاه درخواست صدور دستور موقّت مبنی بر توقف ضبط ضمانت نامه ها را داشته باشد.
ولی 4 نکته را باید مورد توجه قرار دهد.
اول، ارائه تأمین نزد دادگاه به میزان بین 20-10 درصد مبلغ ضمانت نامه های بانکی.
دوم، تشخیص دادگاه مبنی بر فوری بودن خواسته پیمانکار و تأیید رئیس حوزه قضایی.
سوم، امکان ارائه تأمین متقابل از طرف کارفرما برای جاری شدن دستور ضبط ضمانت نامه ها وجود دارد و
چهارم، پیمانکار باید بداند دادخواست خود را در فاصله حداکثر 20 روزه به دادگاه تحویل دهد وگرنه از دستور موقّت رفع اثر خواهد شد و او مستوجب پرداخت خسارت مازاد به کارفرما خواهد شد.
حال با توجه به موارد گفته شده، به چهار ریسکی می پردازیم که ممکن است کارفرما را در صورت عدم رعایت مراتب اداری و مفاد قانونی مندرج در قرارداد به جهت ضبط ضمانت نامه درگیر نماید.
اول، پرداخت کلیه هزینه های بانکی متحمله توسط پیمانکار.
دوم، پرداخت هزینه های کاهش ارزش پول در زمان ضبط ضمانت نامه.
سوم، امکان تعلق جرائم و مجازات کیفری برای مسئولین دستگاه های دولتی. و
چهارم، امکان اخذ دستور توقیف ضبط ضمانت نامه از دادگاه توسط پیمانکار.
ادامه مطلب
ادامه مطلب
ادامه مطلب
ادامه مطلب
ادامه مطلب
ادامه مطلب
نظرات
دیدگاهتان را بنویسید
عالی بود
۷