تغییر ماهیت (ید پیمانکار) در قراردادهای EPC از ید امانی تا ید ضمانی
قراردادهای EPC (مهندسی، تأمین تجهیزات و اجرا) در سالهای اخیر دستخوش تغییرات اساسی شدهاند. یکی از مهمترین این تغییرات، تبدیل نوع (ید پیمانکار) از حالت امانی به حالت ضمانی است. در نشریه 4311 (شرایط عمومی پیمان قراردادهای PC غیرصنعتی) و بخشنامه EPC 5490 قدیم (، تصرف پیمانکار بر کارها، مصالح و تجهیزات به صورت )ید امانی( در نظر گرفته میشد. اما در بخشنامه جدید EPC 5490 صنعتی این تصرف به ) ید ضمانی( تغییر یافته است. این مقاله با لحن علمی حقوقی و مبتنی بر فقه امامیه، به تشریح دقیق این مفاهیم و بررسی مستندات مربوطه میپردازد و آثار عملی این تغییر را بر مسئولیتها و ریسکهای کارفرما و پیمانکار تحلیل میکند.
مفهوم (ید امانی) و (ید ضمانی)
در فقه امامیه، (ید، تصرف) بر مال غیر دارای دو حالت کلی است: ید امانی و ید ضمانی.
- ید امانی: به حالتی گفته میشود که شخص با اذن مالک و به صورت مجانی و بدون عوض مالی را در اختیار دارد. در این حالت، دست متصرف دست امانتدار (امین) است و مطابق قواعد فقهی، امین در صورت تلف یا نقص مال بدون تقصیر (تعدی یا تفریط)، ضامن خسارت نیست. به تعبیر فقها هر کس مال دیگری را به امانت در اختیار دارد جز در صورت تعدی یا تفریط، مسؤول جبران خسارت نیست. برای نمونه: ودیعهگذار (مستودع)، مستأجر نسبت به عین مستأجره، عاریهگیرنده (مستعیر) و مضارب همگی امین مالک محسوب میشوند و تنها در صورت کوتاهی یا سوءاستفاده، ضامن خواهند شد. بنابراین در ید امانی، اصل بر عدم ضمان امین است.
- ید ضمانی: هر تصرفی که مشمول امانت نشود، ید ضمانی است و متصرف ضامن جبران خسارت مال خواهد بود. ید ضمانی خود دو قسم دارد: عدوانی (غاصبانه) و غیرعدوانی. در ید ضمانی عدوانی مانند غصب، شخص بدون اجازه مالک مال را تصرف کرده و نه تنها ضامن خسارت است بلکه عمل او عنوان حرام داشته و گاهی مستلزم مجازات هم میشود. در ید ضمانی غیرعدوانی، شخص با قصد مشروع اما تحت قراردادی نامعتبر یا با اذن ناقص، مال را گرفته و در صورت تلف، ضامن است؛ هرچند عملش غصب محسوب نشود. حتی در مواردی که تصرف با اذن ولی همراه با شرط ضمان باشد ، ید گیرنده ضمانی است.
خلاصه تفاوت: در ید امانی، امین مسئولیتی در قبال تلف مال ندارد مگر آنکه تقصیر (تعدی یا تفریط) کند. اما در ید ضمانی، اصل بر ضمان متصرف است، حتی اگر تقصیری متوجه او نباشد؛ مگر اینکه دلیل خاصی عدم ضمان را ثابت کند. به تعبیر ویکیشیعه: اگر تصرف به شکل ید امانی باشد، شخص ضمانت و مسؤولیتی ندارد؛ ولی در غیر این صورت، طبق قاعده ضمان ید، متصرف ضامن است.
طبق ماده 631 قانون مدنی ایران ،مستأجر نسبت به عین مستأجره امین محسوب میشود و در حکم ودیعه است؛ بنابراین جز در صورت تقصیر، مسؤول تلف مورد اجاره نیست. لذا، امین ضامن تلف مال نمیباشد مگر در صورت خیانت در امانت یا تخلف از شروط این در حقیقت بیان همان قاعده فقهی عدم ضمان امین است.
وضعیت (ید پیمانکار) در نشریه 4311 و بخشنامه EPC 5490 قدیم (ید امانی)
نشریه 4311 که شرایط عمومی پیمانهای رایج غیر صنعتیPC را تبیین میکند، به صراحت ید پیمانکار را امانی دانسته است. بند “الف” ماده 37 شرایط عمومی پیمان (نشریه 4311) مقرر میدارد: با پرداخت هر صورتوضعیت موقت، تمام کارها و مصالح و تجهیزاتی که در آن صورتوضعیت منظور شده، متعلق به کارفرماست؛ لیکن به منظور اجرای بقیه کارهای موضوع پیمان، به رسم امانت تا موقع تحویل موقت، در اختیار پیمانکار قرار میگیرد. به عبارتی، مالکیت اقلام پس از پرداخت به کارفرما منتقل میشود اما تصرف و نگهداری آنها تا تحویل موقت، امانی است. در نتیجه، پیمانکار در حکم امین است و مسؤولیت او در قبال تلف یا خسارت این اموال تابع قواعد امانت است. یعنی اگر این مصالح و کارها بدون تقصیر پیمانکار تلف شوند، وی ضامن نخواهد بود و ریسک آن با کارفرماست. همین روح حاکم بر سایر مفاد نشریه 4311 نیز مشاهده میشود؛ از جمله ماده 21 شرایط عمومی 4311 که پیمانکار را مسئول حفاظت از کارها تا تحویل موقت دانسته اما کارفرما را ملزم کرده که پروژه را بیمه نماید و خسارات از محل بیمه جبران شود. طبق ماده 21(ج) این نشریه، کارفرما باید کارهای موضوع پیمان را به نفع خود بیمه کند به نحوی که در صورت حوادث، خسارت برای اعاده کار کافی باشد؛ چنانچه کارفرما بیمه نکند، جبران خسارت با اوست. این ترتیبات نشان میدهد ریسک حوادث قهری و تلف اموال در چارچوب 4311 عمدتاً بر عهده کارفرماست و پیمانکار به عنوان امین صرفاً باید مراقبتهای متعارف را انجام دهد.
در بخشنامه EPC 5490 قدیم که شرایط عمومی پیمانهای EPC صنعتی نسل قبل را شامل میشد ، وضعیت ید پیمانکار مشابه 4311 بود. هرچند در متن آن بخشنامه صریحاً عبارت “به رسم امانت” به کار نرفته است، اما مفاد مواد مربوطه حکایت از امانی بودن تصرف پیمانکار دارد. مثلاً ماده 53-5 شرایط عمومی EPC قدیم تصریح میکند: پیمانکار تعهد میکند که با دریافت مبلغ هر صورتوضعیت، تمام کارها و مصالح و تجهیزات مندرج در آن به تملک کارفرما درمیآید. در ادامه نیز پیمانکار موظف به رفع هرگونه ادعای ثالث نسبت به آنهاست. از این ماده استنباط میشود که پس از پرداخت، کارفرما مالک تمامی مصالح و کارهای انجامشده میگردد؛ در واقع نقش پیمانکار نسبت به این اموال، نگهدار امانی تا تحویل کار است. عدم ذکر واژه «امانت» در متن 1380 را میتوان حمل بر بداهت این حکم در ذهن حقوقدانان دانست، چرا که به موجب قاعده فقهی و قوانین مدنی (مثلاً ماده 631 ق.م.) مستأجر یا پیمانکاری که مال کارفرما را در دست دارد اصولاً امین محسوب میشود. بنابراین در EPC قدیم نیز اگر کارها یا تجهیزات تحویلشده به پیمانکار یا تهیهشده توسط او برای پروژه بر اثر حوادث غیرمترقبه تلف یا ناقص میشدند، پیمانکار مسئولیتی نداشت مگر آنکه ناشی از تقصیر او باشد. این برداشت با مطالعه سایر مواد تأیید میشود: در بخشنامه قدیم نیز کارفرما مکلف به تأمین بیمه و پوشش ریسکهای عمده بوده است و پرداخت خسارتهای وارده به کارهای موضوع پیمان از محل بیمه یا توسط کارفرما صورت میگرفت.
به طور خلاصه، در نظام قدیم 4311 و EPC قدیم، پیمانکار نسبت به مصالح و کارهای در دست اجرا امین کارفرما تلقی میشد (ید امانی). این بدان معنا بود که ریسک مال در دست پیمانکار، بر عهده کارفرما باقی میمانْد؛ مگر آنکه پیمانکار در حفظ و نگهداری آن کوتاهی کند یا برخلاف قرارداد عمل نماید (که در آن صورت ید امانی او به ضمانی تبدیل و ضامن میشد. این رویکرد همسو با عرف تجاری منصفانه در پیمانکاری بود که پیمانکار را از مخاطرات قهری غیرقابل پیشبینی معاف میکرد.
تغییر در بخشنامه جدید EPC 5490 ید پیمانکار به ید ضمانی
بخشنامه جدید EPC 5490 برای کارهای صنعتی دچار تغییر مهمی در این زمینه شده است. در بند 28-2-5 شرایط عمومی جدید EPC صنعتی صراحتاً اعلام گردیده. به هر حال ید پیمانکار نسبت به کارها، مصالح و تجهیزات، علیرغم تملک کارفرما، ضمانی بوده و پیمانکار متعهد به حفاظت، حراست و نگهداشت موارد فوق… میباشد. این عبارت نشان میدهد که بر خلاف گذشته، تصرف پیمانکار دیگر امانی محسوب نمیشود بلکه ضمانی است. به بیان دیگر، پیمانکار در حکم ضامن اموال کارفرماست حتی اگر مالکیت حقوقی آن اموال با کارفرما باشد
اثر مستقیم این حکم آن است که اکنون پیمانکار مسؤول هرگونه فقدان یا خسارت به کارها و تجهیزات پروژه است، صرفنظر از تقصیر یا عدم تقصیر او (مگر در موارد استثنائی که بعداً اشاره خواهد شد). این تغییر رویکرد، توسط صاحبنظران به عنوان تحول در صنعت احداث یاد شده است. “نشریه 4311 با درستی ید پیمانکار را امانی میدانست، اما در شرایط عمومی جدید EPC صنعتی به اشتباه ید پیمانکار ضمانی فرض شده است.” زیرا که درج چنین شرط ضمانی در قراردادهای پیمانکاری که اجرای مستمر دارند، خلاف انصاف و عرف تجاری است
برای درک بهتر این تغییر، مقایسه متن بخشنامه جدید با قدیم مفید است:
- قدیم: تمام مصالح و تجهیزات پرداختشده متعلق به کارفرماست و تا تحویل موقت به رسم امانت نزد پیمانکار میماند.
- جدید: ید پیمانکار نسبت به کارها و تجهیزات، علیرغم تملک کارفرما، ضمانی است و پیمانکار موظف به جبران خسارات میباشد.
مشاهده میشود که در متن جدید، کلمه امانت کاملاً حذف و جای خود را به ضمان داده است. در نتیجه، پیمانکار دیگر صرفاً امین نیست، بلکه نوعی متعهد به نتیجه در حفظ اموال کارفرماست. این حکم جدید از لحاظ حقوقی به معنای پذیرش قاعده «ضمان ید» در قرارداد پیمانکاری است: پیمانکار باید عین یا قیمت اموالی را که در اختیار دارد برگرداند و هرگونه خسارت را جبران کند، حتی اگر مقصر نباشد. البته بخشنامه جدید، همچون FIDIC و قوانین ملی، قطعاً وقوع پارهای حوادث قهری یا خطرات استثنائی کارفرما را از شمول این ضمان خارج میکند. مثلاً جنگ، شورش، نیروهای قهری طبیعت و موارد Force Majeure زیرا خود متن شرایط عمومی جدید نیز در ماده 15-5 تصریح دارد که استثنائات بیمهای ناشی از حوادث قهری یا فعل کارفرما، مسؤولیت مستقل پیمانکار را زایل میکند. لیکن در حالت کلی و به عنوان اصل، اکنون ریسک تلف اموال در کارگاه بر عهده پیمانکار قرار گرفته است.
بنابراین، جمعبندی این بخش آن است که در بخشنامه EPC جدید ، ماهیت حقوقی ید پیمانکار از امانی به ضمانی تغییر یافته است. پیمانکار ضامن عین و منافع اموال و کارهای در دست خود تا زمان تحویل به کارفرماست. این یک تغییر ریسکی اساسی در روابط کارفرما-پیمانکار محسوب میشود که تبعات مهمی دارد، به ویژه در حوزه مسئولیتها که در بخش بعد به آن میپردازیم.
آثار تغییر ید بر مسئولیتهای پیمانکار در قرارداد (تلف مال، تأخیر، بیمه و …)
تبدیل ید پیمانکار به ید ضمانی، مسئولیتها و تعهدات پیمانکار را به شکل چشمگیری افزایش میدهد. مهمترین آثار عملی این تغییر عبارتاند از:
- ضمان در تلف و خسارت اموال: در سیستم قبلی (ید امانی)، اگر مصالح یا کارهای تکمیلشده جزئی در کارگاه بر اثر حادثهای مانند آتشسوزی، سیل، سرقت قهری و امثال آن تلف میشد و پیمانکار تقصیری نداشت، خسارت به عهده کارفرما بود؛ یا دقیقتر بگوییم از محل بیمهای که کارفرما ترتیب داده بود جبران میشد. پیمانکار صرفاً موظف به اعلام حادثه و همکاری در جبران بود. اما اکنون با ید ضمانی، اصل بر این است که پیمانکار باید عین کار و تجهیزات را سالم تحویل دهد و هر گونه تلف یا نقص را جبران کند. بنابراین در مثالهای فوق، حتی اگر آتشسوزی تقصیر پیمانکار نباشد، اوست که باید هزینه بازسازی را متقبل شود (مگر اینکه حادثه مصداق فورس ماژور کاملاً خارج از کنترل باشد که طبق شرایط استثناء شود). به تعبیر شرایط جدید: وجود بیمه، پیمانکار را از تعهد خود مبری نمیکند و استثنائات بیمهای نیز مسؤولیت پیمانکار را محدود نمیسازد مگر در حوادث قهری یا تقصیر کارفرما. این بدان معناست که اگر مثلاً بیمه بعضی خسارات را پوشش نداد (به علت فرانشیز یا محدودیت تعهد بیمهگر)، پیمانکار همچنان باید آن خسارات را جبران نماید. پس ریسک نهایی تلف مال اکنون بر دوش پیمانکار است.
- مسئولیت در تأخیرات ناشی از حوادث: در قراردادهای با ید امانی، اگر وقوع حادثهای (مثلاً تخریب کارهای انجامشده بر اثر زلزله) موجب تأخیر در تکمیل پروژه میگردید، کارفرما معمولاً به پیمانکار تمدید مدت (Extension of Time) میداد و خسارت تأخیر ایام فوق را مطالبه نمیکرد؛ چرا که حادثه قهری از مخاطرات کارفرما تلقی میشد. اما وقتی ید پیمانکار ضمانی شد، اصولاً تمام وقایع غیرمستثنی جزء ریسکهای پیمانکار به حساب میآید. در نتیجه، تأخیر در اتمام کار به علت چنین حوادثی ممکن است غیرموجه تلقی شود و پیمانکار نتواند تمدید مدت بگیرد یا از جریمه تأخیر معاف شود (باز البته موارد فورسماژور حقیقی طبق شرایط خصوصی قابل اغماضاند). به عنوان مثال، اگر آتشسوزی ناشی از صاعقه بخش عمده کار را تخریب کند، در شرایط قدیم پیمانکار با ارائه گزارش حادثه و مدارک بیمه، مدت پیمان را به اندازه ترمیم بخشهای خسارتدیده تمدید میکرد و خسارت تأخیر نمیداد؛ اما در شرایط جدید ممکن است کارفرما بگوید ترمیم خسارت وظیفه خودت بوده و تأخیر ناشی از آن هم تقصیر خودت محسوب میشود – مگر اینکه در فصل تأخیرات، صراحتاً این مورد را مجاز دانسته باشند که احتمالاً تنها در قالب حوادث قهری شدید پذیرفته میشود. خلاصه اینکه دامنه تأخیرات مجاز پیمانکار محدودتر خواهد شد و پیمانکار باید برای حفظ برنامه زمانی حتی در مواجهه با حوادث، تمهید داشته باشد؛ وگرنه با خطر جریمههای تأخیر روبرو میشود.
- تکلیف بیمه و هزینههای آن: تغییر ماهیت ید، نقش بیمه در قرارداد را نیز متفاوت کرده است. طبق شرایط جدید EPC، پیمانکار مکلف به تهیه و نگهداری بیمهنامههای کامل به هزینه خود است. در ماده 15-3 تصریح شده: هزینه تهیه بیمهنامهها، پرداخت حق بیمه و فرانشیز بر عهده پیمانکار است. این در حالی است که در نشریه 4311 و حتی EPC قدیم، هزینه بیمه کارهای پیمان عمدتاً توسط کارفرما تأمین میشد (کارفرما مستقیماً حق بیمه را به بیمهگر میپرداخت) و اگر حادثهای رخ میداد، کارفرما خسارت را از بیمهگر وصول کرده و جهت بازسازی به پیمانکار میپرداخت. حتی ماده 21-ط نشریه 4311 میگفت: اگر کارفرما پروژه را بیمه نکند، در صورت وقوع حادثه، جبران خسارت به عهده اوست. اما اکنون این معادله برعکس شده است. پیمانکار باید از ابتدا هزینه بیمه را در پیشنهاد خود لحاظ کند و خود را بیمه کند. هر قصور در تهیه یا تمدید بیمهنامه نیز برای او مسؤولیتزاست (کارفرما میتواند خود بیمه کند و 15٪ اضافههزینه را از پیمانکار بگیرد). مهمتر اینکه شرایط جدید هشدار میدهد: محدودیتهای بیمهنامه یا سقف تعهد بیمهگر، رافع مسؤولیت پیمانکار نیست. یعنی حتی اگر بیمه مثلاً فقط تا مبلغ معینی خسارت دهد ولی خسارت واقعی بیشتر باشد، مابهالتفاوت را پیمانکار باید از جیب خود بدهد. بدین ترتیب پیمانکار عملاً در نقش یک “بیمهگر تمامعیار” برای اموال پروژه ظاهر شده است. این امر قطعاً هزینههای پنهان پیمانکار را بالا میبرد (حق بیمه بیشتر، پیشبینی ذخیره برای فرانشیز و موارد خارج پوشش) که احتمالاً در افزایش مبلغ پیشنهادی پیمانکاران خود را نشان خواهد داد.
- گستره تعهد حفاظت و کیفیت: پیمانکار با ید امانی موظف بود از کارها و مصالح مراقبت متعارف کند؛ اما با ید ضمانی، مکلف است نتیجه سالم ماندن آنها را تضمین کند. برای مثال، در گذشته اگر پیمانکار اقدامات حفاظتی معمول را انجام میداد ولی با این وجود سرقت یا خرابی پیش میآمد، کوتاهی به او نسبت داده نمیشد. اما اکنون پیمانکار ممکن است مجبور شود برای جلوگیری از خسارت هر اقدام اضافی (و هزینهبری) را هم انجام دهد تا مبادا دچار ضمان شود – از نگهبانیهای مضاعف گرفته تا اقدامات ایمنی مازاد. همچنین پیمانکار در صورت کشف هر نقص یا آسیبی، ملزم به اصلاح و جبران فوری آن است. این سختگیری در تضمین کیفیت و کمیت کارها تا تحویل موقت، فشار تعهداتی بیشتری بر پیمانکار وارد میکند.
در مجموع، تغییر ید به ضمانی شدن، ریسک عملیاتی و مالی پیمانکار را به شدت افزایش داده است. پیمانکاران ناگزیرند برای پوشش این ریسکها تدابیری بیندیشند: از جمله بالابردن سقف بیمههای پروژه، احتساب ریسک مالی در پیشنهاد قیمت، دقت بیشتر در حفاظت فیزیکی کارگاه، و حتی مذاکره برای شرطهای معافیت محدود در قرارداد (مثلاً استثنا کردن برخی حوادث غیرقابلکنترل به عنوان فورس ماژور کامل). در مقابل، کارفرمایان اکنون از دید حقوقی آسودهترند که هر خسارتی را به پیمانکار منتسب کنند، اما باید توجه داشته باشند که این انتقال ریسک ممکن است هزینه پیمان را افزایش دهد یا پیمانکاران توانمند را دلسرد کند. در بخش نتیجهگیری، به توصیههای عملی برای طرفین بازخواهیم گشت.
مقایسه تطبیقی: نشریه 4311، بخشنامه EPC قدیم، بخشنامه EPC جدید و فیدیک نقرهای 2017
برای درک جامعتر موضوع، جدول مقایسهای زیر تفاوت سه سند داخلی مورد بحث و شرایط قرارداد FIDIC Silver Book 2017 را از نظر نوع ید پیمانکار، تضمینات و مسئولیتهای مرتبط نشان میدهد:
| سند / شرایط | نوع ید پیمانکار | مالکیت مصالح و کارها | مسئولیت تلف و خسارت | بیمه و پوشش ریسک | مثال مواد و مفاد کلیدی |
| نشریه 4311 پیمان PC | ید امانی امین کارفرما | پس از پرداخت صورتوضعیت به کارفرما منتقل میشود | پیمانکار ضامن حوادث قهری نیست؛ فقط در صورت تقصیر ضامن است. ریسک عمده با کارفرماست | کارفرما باید کارها را بیمه کند و خسارت از بیمه جبران میشود. پیمانکار هزینه بیمه را مستقیم نمیپردازد. | ماده 37 الف: اموال امانت نزد پیمانکار تا تحویل موقت؛ ماده 21: بیمه به عهده کارفرما. |
| EPC 5490 قدیم (1380) | ید امانی ضمنی از شرایط | پس از پرداخت متعلق به کارفرما میشود | پیمانکار امین است؛ در حد متعارف مسئول نگهداری است نه ضمان مطلق. خسارات قهری به عهده کارفرما/بیمه. | کارفرما بیمه اغلب موارد را تأمین میکرد (مشابه 4311). پیمانکار معمولاً حق بیمه از کارفرما میگرفت. | ماده 53-5: تملک کارفرما و تعهد رفع ادعای ثالث، بدون ذکر ضمان؛ ساختار بیمه مانند 4311. |
| EPC 5490 جدید (1402) | ید ضمانی ضامن عین و نقص | کارفرما مالک است ولی پیمانکار ضامن حفظ آن تا تحویل است | پیمانکار ضامن هرگونه تلف و نقص (جز در موارد قهری معدود). مسئولیت مطلق تا تحویل؛ عدم تقصیر رافع ضمان نیست. | پیمانکار باید همه چیز را بیمه کند. هزینه بیمه با اوست. محدودیت بیمه رافع مسئولیتش نیست. در صورت خسارت، ابتدا بیمه ولی مازاد هم بر عهده پیمانکار. | بند 28-2-5: «ید پیمانکار ضمانی است…» ؛ ماده 15-2 و 15-5: بیمه صرفاً جبران خسارت میکند و معافکننده پیمانکار نیست |
| FIDIC Silver Book 2017 | ید ضمانی (عملاً منتقلکننده ریسک به پیمانکار) | پیمانکار تا زمان تحویل موقت مالک موقت مصالح کارگاهی محسوب میشود (برای اجرا) اما ریسک کامل را دارد. | پیمانکار مسئولیت کامل Care of the Works را از آغاز تا Taking Over بر عهده دارد و هر loss/damage به هزینه او باید جبران شود مگر در موارد مشخص Employer’s Risks. | پیمانکار باید Works Insurance و سایر بیمههای اجباری را تهیه کند. معمولاً هزینه در قیمت پیمان منظور میشود. هر تلف ناشی از عوامل غیرمستثنی (غیر از جنگ، شورش، نیروهای قهری و امثال آن) بر عهده پیمانکار است. بیمهها با نام کارفرما (ذینفع) اخذ میشود اما هزینه توسط پیمانکار تامین میگردد. | Clause 17.2 FIDIC 2017: “Contractor shall take full responsibility for care of the Works… until Taking-Over Certificate. If any loss or damage happens… from any cause not listed in Employer’s Risks, the Contractor shall rectify it at his own risk and cost.” |
| ترجمه: پیمانکار مسؤولیت کامل مراقبت از کارها را تا تحویل برعهده دارد؛ اگر هرگونه خسارت در این مدت از عللی غیر از ریسکهای کارفرما رخ دهد، پیمانکار باید آن را با هزینه خودش جبران کند. |
توضیح تطبیقی: همانطور که جدول نشان میدهد، FIDIC Silver Book 2017 از نظر توزیع ریسک بسیار شبیه بخشنامه EPC جدید است. در فیدیک نقرهای، اصل بر این است که پیمانکار تمامی ریسکهای ممکن در اجرای کار (بهجز موارد بسیار استثنائی مثل جنگ، شورش، طراحی کارفرما و…) را میپذیرد. بند 17.2 فیدیک به صراحت میگوید پیمانکار از تاریخ شروع کار تا صدور گواهی تحویل، مسؤول مراقبت از کارها و کالاهای پروژه است و چنانچه در این مدت هر گونه خسارتی از عللی جز ریسکهای کارفرما رخ دهد، پیمانکار باید آن را در ریسک و هزینه خودش جبران نماید. این عبارت، مفهومی جز ضمانی بودن ید پیمانکار ندارد. فیدیک پیمانکار را ملزم به بیمه تمام خطرکارها (CAR Insurance) کرده است و بیمه البته باید خسارات را جبران کند، اما اگر بیمهگر نپرداخت یا کافی نبود، پیمانکار محروم از ادعای اضافی علیه کارفرماست؛ چون قیمت قرارداد باید پوششدهنده چنین ریسکهایی باشد. در فیدیک نیز پس از Taking Over (تحویل موقت)، ریسک به کارفرما منتقل میشود، مشابه آنچه در بخشنامه جدید پس از تحویل موقت صادق است.
از سوی دیگر، 4311 که نماینده قراردادهای سنتی (مثلاً فیدیک قرمز 1987 یا شرایط قدیمی) است، بیشتر به FIDIC Red Book شباهت دارد که در آن ریسکها به طور متوازنتر تقسیم میشود و کارفرما در قبال حوادث قهری مسؤولیت عمده دارد. لذا میتوان گفت نوع ید در فیدیک نقرهای 2017 نزدیک به ید ضمانی است (انتقال حداکثری ریسک به پیمانکار)، در حالی که نوع ید در قراردادهای نشریه 4311 معادل ید امانی (تقسیم عادلانهتر ریسک با کارفرما) بوده است.
نتیجهگیری و توصیههای کاربردی برای کارفرمایان و پیمانکاران
جمعبندی: تغییر مقررهی قراردادهای EPC صنعتی از «ید امانی پیمانکار» به «ید ضمانی» نشاندهنده انتقال چشمگیر ریسک از کارفرما به پیمانکار است. کارفرمایان ایرانی با الگوبرداری از قراردادهای نوین (و بهویژه فیدیک نقرهای) تلاش کردهاند بار مسؤولیت پروژه را تا حد امکان بر دوش پیمانکار بیندازند تا خود از پیامدهای مالی مصون بمانند. این امر اگرچه در نگاه نخست کارفرما را بهرهمند از امنیت خاطر میکند، اما هزینهها و ملاحظات جدیدی به همراه دارد.
برای کارفرمایان: باید توجه داشت که هرچند با شرط ید ضمانی، کارفرما میتواند در مواجهه با خسارات و تلف اموال پروژه به پیمانکار رجوع کند، اما پیمانکاران این ریسک افزوده را در قیمت پیشنهاد و حقالزحمه خود لحاظ خواهند کرد. در واقع انتقال حداکثری ریسک به پیمانکار، بیهزینه نخواهد بود. ممکن است پیشنهاد قیمت EPC افزایش یابد یا پیمانکاران شرطهای حمایتی مثل سقف تعهد یا استثنای Force Majeure طلب کنند. همچنین کارفرما باید مطمئن شود پیمانکار واقعاً پوششهای بیمهای کافی تهیه کرده است تا در صورت حادثه بتوان خسارت را عملی وصول کرد. در غیر این صورت، اگر حادثه بزرگی رخ دهد و پیمانکار از عهده برنیاید (مثلاً ورشکست شود)، پروژه با ریسک توقف و خسارت مواجه میشود. پس نظارت بر بیمههای پیمانکار و توان مالی او اهمیت دوچندان دارد. توصیه میشود کارفرمایان در شرایط خصوصی پیمان، موارد استثناء منطقی (مثل برخی حوادث قهری بسیار نادر) را بپذیرند تا پیمانکاران با اطمینان بیشتری و قیمت معقولتر وارد رقابت شوند. به بیان دیگر، انتقال ریسک باید تا حدی باشد که پیمانکار بتواند آن را مدیریت و کنترل کند؛ در غیر این صورت تبدیل به ریسک غیرقابلپوشش و مطالبه هزینه نامتعارف خواهد شد.
برای پیمانکاران: پیمانکاران باید کاملاً آگاه باشند که طبق بخشنامه EPC جدید، نقش امین سابق را ندارند بلکه متعهد ضمان نتیجه هستند. بنابراین: 1- پوشش بیمهای جامع و بهروز الزامی است. همه پروژه و تجهیزات را با بالاترین سقف ممکن بیمه کنید و استثنائات بیمهنامه را به حداقل برسانید 2- مدیریت ریسک فعال داشته باشید؛ سناریوهای حوادث را پیشبینی و برای آنها ذخیره مالی و برنامه زمانی جایگزین در نظر بگیرید. 3- در زمان مناقصه، هزینه ریسک را دقیق محاسبه کنید. این شامل حق بیمه، احتمال پرداخت فرانشیز یا خسارت مازاد، هزینه اقدامات حفاظتی اضافی و حتی احتمال جرایم تأخیر ناشی از حوادث میشود. عدم لحاظ این موارد میتواند به زیان سنگین در حین اجرا منجر شود. 4- مذاکره در تدوین شرایط خصوصی: اگر امکانپذیر است، با استناد به اصول حقوقی (مانند قاعده عسر و حرج یا انصاف تجاری) از کارفرما بخواهید برخی حوادث غیرقابل کنترل را همچنان در زمره ریسکهای کارفرما قرار دهد یا حداقل مشارکت در ریسک داشته باشد. همچنین میتوان درخواست کرد که کارفرما خود بخشی از بیمههای اصلی (مثلاً بیمه تمام خطر پیمانکاران) را اخذ کند تا در وصول خسارت همکاری مستقیم داشته باشد. هرچند بخشنامه EPCجدید انعطاف کمی در این زمینه گذاشته، اما شرایط خصوصی میتواند تا حدودی توزیع ریسک را متعادلتر کند.
در یک نگاه کلیتر، این تغییر ما را به سمت قراردادهای بینالمللی مانند فیدیک سوق میدهد که در آن فرض بر توان بالاتر پیمانکار در مدیریت ریسکهاست. با این حال، باید میان امکانات واقعی پیمانکاران داخلی و شرایط استاندارد جهانی توازن برقرار گردد. اگر پیمانکاران احساس کنند تمامی خطرات حتی خارج از اختیارشان بر عهده آنهاست، یا از شرکت در مناقصه انصراف میدهند یا claims و دعاوی پیاپی طی پروژه مطرح خواهند کرد. بنابراین هم کارفرمایان و هم پیمانکاران لازم است با درک متقابل، مفاد قرارداد را به نحوی تنظیم و اجرا کنند که پروژه دچار توقف و تنش نشود.
نهایتا مفهوم فقهی امانت و ضمان در دل حقوق پیمانکاری ما راه یافته و هر از چندگاهی بسته به سیاستها تغییر میکند. تجربه نشان داده است که همکاری موفق در پروژههای عمرانی، مستلزم تقسیم عادلانه ریسکهاست؛ نه افراط در یکسو (بر پیمانکار) و نه تفریط در سوی دیگر. امید است با آگاهیبخشی فقهی و حقوقی، تنظیمکنندگان قراردادها شرایطی را مقرر کنند که ضمن حفظ منافع بیتالمال (کارفرما)، پیمانکار نیز در چارچوب انصاف و توانایی خود مسؤول شناخته شود. تنها در این صورت است که قرارداد EPC به اهداف اصلی خود (تحقق پروژه در زمان و هزینه معقول با کیفیت مطلوب) خواهد رسید.
نویسنده : آقای مهندس محمد مهراد
