مسئولیت‌های کارفرما در قبال ضرر و زیان در EPC5490 جدید: بررسی مستند و تطبیقی

مسئولیت‌های کارفرما در قبال ضرر و زیان در EPC5490 جدید: بررسی مستند و تطبیقی

1-مفاد بند 71-1 شرایط عمومی EPC5490 جدید و تحلیل حقوقی آن

بند 71-1 شرایط عمومی پیمان EPC5490 جدید تحت عنوان “مسؤولیت‌های کارفرما در پذیرش ضرر و زیان (Risks) مواردی را احصا کرده که کارفرما مسؤولیت پذیرش خسارات ناشی از آنها را بر عهده دارد. این موارد در واقع ریسک‌های قراردادی کارفرما هستند که برخلاف اصل کلی انتقال ریسک‌ها به پیمانکار، بر عهده کارفرما باقی می‌مانند. بند 71-1 شامل شش زیر‌بند به شرح زیر است:

• 71-1 – شرایط قهری (فورس ماژور): هرگونه وقوع حوادث قهری مطابق تعریف ماده 73، به عنوان ریسک کارفرما در نظر گرفته شده است. به بیان دیگر، اگر رخدادهایی خارج از اراده طرفین (مانند جنگ، شورش، بلایای طبیعی، شیوع بیماری و… که در ماده 73 فهرست شده‌اند. باعث عدم امکان اجرای پیمان شوند، پیمانکار بابت خسارات ناشی از آن مسؤولیتی ندارد و تبعات مالی اساسی این رویدادها بر عهده کارفرما خواهد بود. تحلیل: مطابق اصول حقوقی، فورس ماژور قصور هیچ‌یک از طرفین نیست و در این پیمان نیز تصریح شده عدم انجام تعهدات به علت شرایط قهری نقض قرارداد محسوب نمی‌شود و هیچ یک از طرفین بابت خسارات تأخیر یا عدم اجرا در اثر فورس ماژور مسؤول نیست. با این حال، در EPC5490 معین شده که جبران خسارت‌های وارده به کارها در اثر حوادث قهری، ابتدا از محل بیمه انجام می‌شود و اگر بیمه کافی نبود، تکمیل خسارت بر عهده کارفرماست . مشروط به اینکه پیمانکار تعهدات بیمه‌ای خود را انجام داده باشد. این حکم تضمین می‌کند پیمانکار بابت خسارات فراتر از پوشش بیمه‌ای در حوادث قهری متحمل زیان نشود و کارفرما آنها را جبران کند. همچنین خسارت به تجهیزات و ماشین‌آلات پیمانکار در حوادث قهری مستثنی شده و بر عهده خود پیمانکار باقی است چرا که عرفاً پیمانکار باید دارایی‌های خود را بیمه کند.
• 71-2 – بهره‌برداری یا تصرف کار توسط کارفرما یا ثالث بدون تقصیر پیمانکار: اگر کارفرما یا اشخاص ثالث تمام یا بخشی از کارهای موضوع پیمان را در اختیار بگیرند یا از آنها بهره‌برداری کنند، و در نتیجه آن خطرات یا خساراتی پدید آید که ناشی از تقصیر پیمانکار نباشد، آن خطرات بر عهده کارفرماست. فلذا این بند ناظر به مواردی است که مثلا کارفرما پیش از تحویل موقت، خود از پروژه بهره‌برداری کند یا اجازه استفاده به دیگران بدهد؛ در چنین فرضی پیمانکار مسؤول حوادث و خسارات ناشی از آن بهره‌برداری زودهنگام نیست. این قاعده هم‌سو با شرایط بین‌المللی است که تصرف یا استفاده پیش از تحویل را جزو ریسک‌های کارفرما می‌دانند. برای نمونه در فیدیک، استفاده یا اشغال کارگاه توسط کارفرما به عنوان یک ریسک کارفرما شناخته شده است و اگر خسارتی از این بابت به کار وارد شود بر عهده کارفرما خواهد بود. بنابراین EPC5490 نیز تصریح می‌کند با شروع بهره‌برداری توسط کارفرما (بدون تقصیر پیمانکار)، مسؤولیت مراقبت از آن بخش به کارفرما منتقل می‌شود.
• 71-3 – اشتباه در نقشه‌ها یا تأخیر در ارائه اطلاعات کارفرما: هرگونه وجود اشتباه در نقشه‌ها و مدارک فنی تهیه‌شده توسط کارفرما، یا اشتباه در اطلاعات مبنای طراحی که کارفرما به پیمانکار داده، و نیز تأخیر در تحویل آنها از سوی کارفرما، از ریسک‌های کارفرما شمرده شده است. به عبارت دیگر، اگر کارفرما مدارک یا اطلاعات نادرستی به پیمانکار بدهد یا اطلاعات لازم (نقشه‌ها، مشخصات، مجوزها و …) را به‌موقع فراهم نکند، تبعات مالی و زمانی ناشی از آن بر عهده کارفرماست. این بند بر اصل مسؤولیت کارفرما در صحت اطلاعات ارائه‌شده تأکید دارد. ماده 41 شرایط عمومی نیز تصریح می‌کند که دقت و صحت اطلاعات و مدارک فنی که کارفرما طبق پیوست‌ها متعهد به ارائه آنهاست بر عهده کارفرما بوده و هر گونه هزینه اضافی ناشی از عدم صحت یا دقت این اطلاعات به عهده کارفرما خواهد بود. بنابراین پیمانکار می‌تواند ادعای تمدید زمان و هزینه‌های اضافی ناشی از نقشه‌ها یا داده‌های غلط کارفرما را مطرح کند. این قاعده با حقوق عمومی قراردادها نیز سازگار است؛ طبق آن اگر تعهد اطلاعاتی کارفرما نقض شود (مثلاً داده‌های ژئوتکنیک نادرست)، کارفرما باید خسارات ناشی از آن را جبران کند. در فیدیک ۲۰۱۷ نیز اگر تغییر یا اشتباهی در اطلاعات کارفرما (Employer’s Requirements) باعث تأخیر یا هزینه شود، پیمانکار مستحق تمدید زمان و پرداخت هزینه اضافی خواهد بود.
• 71-4 – زیان‌های ناشی از اجرای بخشی از کار توسط کارفرما: اگر کارفرما بخشی از عملیات موضوع پیمان را شخصاً انجام دهد (یا پیمانکار دیگری را موازی به کار گمارد) و از این رهگذر خسارتی به پیمانکار وارد آید، آن زیان بر عهده کارفرما خواهد بود.  لذا این بند مکمل بند قبل است و ناظر به مواقعی است که کارفرما برای تسریع یا به هر دلیل، در کار پیمانکار مداخله اجرایی می‌کند. مثال: کارفرما خود قسمتی از نصب تجهیزات را انجام می‌دهد ولی در اثر عملکرد او آسیبی به تجهیزات پیمانکار می‌رسد؛ در این حالت پیمانکار می‌تواند خسارت را از کارفرما مطالبه کند. در حقوق پیمان، اصل تداخل کارفرما چنین dictates می‌کند که اگر کارفرما در کارهای پیمانکار دخالت کند، نمی‌تواند پیمانکار را برای تبعات آن مسؤول بداند. این امر در فیدیک نیز منعکس است: به موجب بند 17.5 فیدیک 2017 کارفرما متعهد است پیمانکار را در برابر هرگونه ادعا یا خسارت ثالث که ناشی از تقصیر یا اقدام کارفرما یا کارکنان او باشد مصون بدارد. لذا هر ضرر ناشی از عمل کارفرما (یا پیمانکاران دیگر وی) متوجه خود اوست.
• 71-5 – عدم انجام تعهدات قراردادی توسط کارفرما یا عوامل منتسب به وی: هرگونه تخلف کارفرما از تعهدات قراردادی خود یا قصور عوامل منتسب به او (مانند نمایندگان، مشاور وی و غیره) که موجب وارد شدن ضرر به پیمانکار شود، در زمره ریسک‌های کارفرما قرار دارد. تحلیل: این بند یک قاعده کلی و بسیار مهم را بیان می‌کند: اگر کارفرما به وظایف قراردادی‌اش عمل نکند و از این رهگذر پیمانکار متحمل ضرر گردد، کارفرما مسؤول جبران آن است. مصادیق عملی فراوانی برای این حکم متصور است؛ از جمله: تأخیر کارفرما در تحویل کارگاه یا زمین پروژه، تأخیر در تأمین مصالح تعهد‌شده، تأخیر در پرداخت‌ها، عدم صدور به‌موقع دستورکارها یا نقشه‌های اجرایی و … . تمامی این موارد نقض تعهد کارفرما محسوب شده و بنا بر بند 71-5، خسارات ناشی از آنها باید توسط کارفرما جبران شود. این حکم در نظام حقوقی ایران نیز ریشه محکم دارد؛ بر اساس ماده 221 قانون مدنی، اگر یکی از طرفین تعهدات ناشی از عقد را ایفا نکند، متعهدله حق مطالبه خسارت را خواهد داشت مشروط بر اینکه عدم انجام، مستند به فعل متعهد باشد. بنابراین بند 71-5 در واقع تضمین قراردادی اصل جبران خسارت ناشی از تقصیر کارفرما است. در بخش‌های بعد، نمونه‌های عینی این قاعده (مثلاً تأخیر در پرداخت صورت‌وضعیت‌ها) و سازوکار جبران آنها تشریح خواهد شد.
• 71-6 – تغییر قوانین و مقررات داخلی مؤثر بر پیمان: هرگونه تغییر در قوانین و مقررات داخلی کشور که به طور بارز موجب افزایش هزینه یا مدت اجرا شود به عنوان ریسک کارفرما شناخته شده است. به بیان دیگر، اگر پس از تاریخ مبادله پیمان، قوانین الزام‌آور (مالیاتی، گمرکی، کار و بیمه، استانداردهای فنی و …) تغییر کنند و این تغییر موجب هزینه اضافی یا تأخیر در کار گردد، کارفرما باید اثرات آن را بپذیرد و پیمانکار مستحق دریافت هزینه‌های اضافی و تمدید زمان خواهد بود. فلذااین بند قاعده تغییر قانون (Change in Law) را تصریح می‌کند که مطابق آن ریسک ناشی از تحولات قانونی بر عهده کارفرماست. برای نمونه، اگر در حین اجرای پروژه، نرخ حقوق و دستمزد قانونی افزایش یابد یا استانداردهای فنی جدیدی اجباری شود که هزینه اجرای کار را بالا ببرد، پیمانکار می‌تواند ادعای اضافه‌هزینه کند. این حکم در نسخه قدیم 5490 نیز عیناً وجود داشت و در نسخه جدید با شفافیت بیشتری اعمال شده است؛ از جمله اینکه تغییر استانداردهای فنی پس از ارائه پیشنهاد، چنانچه کارفرما رعایت استاندارد جدید را الزام کند، طبق ماده 49 (تغییرات) هزینه‌های مترتب به پیمانکار پرداخت می‌شود. در فیدیک 2017 نیز قاعده مشابهی تحت عنوان “Change in Laws” پیش‌بینی شده است: اگر تغییر قانون موجب تأخیر و هزینه شود، پیمانکار طبق بند مربوطه (احتمالاً بند 13.6) مستحق تمدید مدت و پرداخت هزینه اضافی است. بنابراین از منظر تطبیقی نیز، کارفرما ریسک تغییرات قانونی را بر عهده دارد تا پیمانکار به وضعیت قبل از تغییر قانون متضرر نشود.

به طور کلی، بند 71-1 EPC جدید مجموعه محدودی از وقایع استثنائی را مشخص کرده که برخلاف اصل، پیمانکار در قبال آنها معاف از ریسک است و کارفرما باید خساراتشان را تحمل کند. همین سیاست در ماده 72 ادامه یافته که بیان می‌کند پیمانکار همه ریسک‌های پیمان را جز آنچه در ماده 71 به عنوان مسؤولیت کارفرما آمده می‌پذیرد. این تقسیم ریسک، بیانگر تعادل نسبی مسؤولیت‌ها در قرارداد EPC است؛ بدین صورت که پیمانکار عمده ریسک‌های اجرای پروژه را (به سبب ماهیت طرح و ساخت) بر عهده می‌گیرد، اما در چند مورد محدود و خطیر، قانون‌گذار ریسک را به کارفرما برگشت داده تا عدالت قراردادی حفظ شود. در ادامه، جزئیات بیشتر این موارد و استثنائات مربوط به آنها بررسی می‌گردد.

2-استثنائات و تخصیص‌های قراردادی محدود‌کننده مسؤولیت کارفرما

در کنار بند 71-1 که دامنه مسؤولیت‌های کارفرما در قبال خسارات را تعریف می‌کند، سایر شروط قرارداد نیز حاوی استثنائات و تخصیص‌هایی هستند که محدوده این مسؤولیت یا نحوه جبران خسارت را تنظیم می‌کنند. مهم‌ترین این موارد به شرح زیر است:

• عدم شمول خسارات غیرمستقیم و عدم‌النفع: شرایط عمومی تصریح دارد که به جز خسارت تاخیر تعیین‌شده در پیمان، هیچ‌یک از طرفین در برابر طرف مقابل مسؤول خسارات غیرمستقیم مانند عدم‌النفع، عدم بهره‌برداری، عدم انعقاد قراردادهای جدید و امثالهم نیست. این عبارت در بند 74-2 شرایط عمومی EPC5490 آمده و یک استثناء مهم است: پیمانکار نمی‌تواند بابت منافع فوت‌شده یا فرصت‌های از دست رفته ادعای خسارت کند و متقابلاً کارفرما نیز بابت این موارد مسؤولیتی به عهده ندارد. این قید نوعی معافیت از مسؤولیت خسارات تبعی و consequential Damages برای هر دو طرف است. فیدیک 2017 نیز حکم مشابهی دارد: در بند محدودیت مسؤولیت فیدیک ذکر شده که هیچ یک از طرفین در قبال طرف دیگر مسؤول مطالبه سود از دست رفته، فقدان قراردادهای آتی یا هر نوع خسارت غیرمستقیم یا تبعی نخواهد بود (جز موارد استثناء مثل خسارت تأخیر). بنابراین، خسارات غیرمستقیم از شمول تعهدات کارفرما خارج شده است و پیمانکار تنها می‌تواند خسارات مستقیم و قابل انتساب را مطالبه نماید.
• سقف مسؤولیت مالی پیمانکار: هرچند این مورد محدود‌کننده کارفرما نیست بلکه محدودیت تعهدات پیمانکار است، اما به طور غیرمستقیم بر مسؤولیت کارفرما نیز اثر دارد. طبق ماده 74-1 شرایط عمومی، حداکثر تعهد مالی پیمانکار در قبال کارفرما معادل مبلغ درج‌شده در ماده 6 موافقت‌نامه (معمولاً برابر مبلغ پیمان) است. این بدان معناست که پیمانکار بابت خسارات وارده به کارفرما بیش از مبلغ پیمان مسؤول نیست. در مقابل، برای کارفرما چنین سقفی تصریح نشده و می‌توان استنباط کرد که تعهدات کارفرما محدود به رقم معینی نیست (جز محدودیت خسارات غیرمستقیم که ذکر شد). بنابراین در فرض تحقق یکی از مسؤولیت‌های کارفرما (مثلاً تغییر قانون پرهزینه)، کارفرما اصولاً باید تمام هزینه‌های اضافی وارده را جبران کند هرچند مبلغ آن زیاد باشد  البته در عمل امکان درج سقف‌هایی در شرایط خصوصی وجود دارد. این عدم‌تحدید مسؤولیت کارفرما را می‌توان منطقی دانست زیرا بسیاری از ریسک‌های کارفرما از کنترل پیمانکار خارج و بالقوه پرهزینه‌اند (مثل جنگ یا تغییرات قانونی گسترده) که اگر پرداخت آنها سقف‌بردار بود، ریسک قابل‌انتقال به پیمانکار می‌شد و تعادل قرارداد مخدوش می‌گردید.
• تخصیص هزینه‌های گمرکی و عوارض به کارفرما مگر خلاف آن در خصوصی: طبق ماده 48 شرایط عمومی، پرداخت حقوق و عوارض گمرکی برای واردات مصالح و تجهیزات موضوع پیمان به عهده کارفرماست مگر در شرایط خصوصی طور دیگری مقرر شود. این یک تخصیص قراردادی است که ریسک هزینه‌های گمرکی و ترخیص را اساساً متوجه کارفرما می‌کند. اگر کارفرما در انجام این تعهد (مثلاً تأمین معافیت یا پرداخت عوارض) تأخیر کند یا قصور ورزد و پیمانکار متحمل ضرر شود، بند 71-5 قابل اعمال است و کارفرما مسؤول جبران خسارت خواهد بود. شرایط خصوصی می‌تواند این قاعده را تعدیل کند، اما در صورت سکوت، اصل بر عهده‌بودن این هزینه‌ها بر کارفرما است که تضمینی برای پیمانکار در برابر نوسانات عوارض یا تشریفات واردات است.
• جبران خسارت تأخیر در پرداخت‌ها: هرچند در نسخه اولیه 4311 ذکری از خسارت دیرکرد پرداخت نبود (با توجه به ممنوعیت ربوی)، اما در قراردادهای جدید EPC امکان پیش‌بینی خسارت دیرکرد تأدیه وجود دارد. در شرایط خصوصی نمونه EPC5490 جدید، بندی در خصوص تأخیر در پرداخت صورت‌وضعیت‌ها دیده می‌شود: برای هر ۳۰ روز تأخیر نسبت به مهلت مقرر در بند 53-4 شرایط عمومی برای پرداخت صورت‌وضعیت پیمانکار، مبلغ معینی به عنوان جبران هزینه‌های اضافی پیمانکار در مدت تأخیر به وی پرداخت می‌شود. این حکم که باید عدد آن در شرایط خصوصی درج شود، به منزله تخصیص مسؤولیت کارفرما در قبال تأخیر پرداخت است. یعنی کارفرما موظف می‌شود علاوه بر اصل مبلغ، بابت تأخیر فراتر از مهلت تعیین‌شده، خسارتی (مثلاً بر مبنای نرخ تورم یا درصدی از مبلغ) به پیمانکار بپردازد. در واقع این نوعی وجه التزام برای تأخیر کارفرما در پرداخت‌هاست که در سال‌های اخیر با بخشنامه‌های داخلی تقویت شده است. بنا بر بخشنامه 1299188/96 سازمان برنامه)سرجمع)، فرمولی مبتنی بر شاخص تورم ماهانه بانک مرکزی برای خسارت تأخیر پرداخت در پیمان‌های عمرانی ارائه شده که قابلیت اعمال در EPC را نیز دارد.

خسارت =اصل + ( نرخ تورم ماهانه بانک مرکزی × مدت تاخیر × اصل مبلغ) بند واو ماده 12 و مرجع نرخ تورم بانک مرکزی در نظر گرفته شده است.  در مجموع، این تخصیص قراردادی ابزار اجرایی مهمی است تا کارفرما متحمل تبعات مالی تأخیر در پرداخت شده و پیمانکار از زیان ناشی از دیرکرد دریافت وجه مصون بماند.

• حق تعلیق و خاتمه پیمانکار در صورت قصور کارفرما: شرایط عمومی و بخشنامه‌های مربوطه برای برخی تخلفات کارفرما، حق فسخ یا تعلیق به پیمانکار داده‌اند که تضمینی غیرمالی اما مهم محسوب می‌شود. برای مثال، طبق بخشنامه اخیر در پیمان‌های سرجمع/طرح و ساخت، اگر تأخیر در پرداخت‌ها از حدود معینی فراتر رود (تجاوز مطالبات معوق از ۱۵٪ مبلغ پیمان یا خسارت دیرکرد محاسبه‌شده بیش از ۲٫۵٪ مبلغ پیمان شود)، پیمانکار پس از اخطار می‌تواند پیمان را وفق ماده 48 خاتمه دهد. همچنین در ماده 46 شرایط عمومی 4311، عدم پرداخت صورت‌وضعیت توسط کارفرما ظرف مدت تعیین‌شده می‌تواند از موجبات فسخ پیمان توسط پیمانکار باشد (هرچند استفاده عملی از این حق پیچیده است). در EPC5490 نیز در صورت تطویل تعلیق از سوی کارفرما یا سایر نقض‌های اساسی، پیمانکار حق خاتمه پیمان با مطالبه خسارات دارد (مشابه مفاد ماده 67 شرایط عمومی جدید در خصوص خاتمه از جانب پیمانکار). این احکام اگرچه مستقیماً مالی نیستند، اما به عنوان اهرم فشار، کارفرما را به انجام درست تعهداتش ملزم می‌سازند و در غیر این صورت، پیمانکار می‌تواند با خاتمه پیمان، هزینه‌های خود (کارهای انجام‌شده، تجهیزات، تسویه پیمان) را مطالبه کند.
• شرایط خصوصی تکمیلی در توزیع ریسک‌ها: شرایط خصوصی پیمان محل درج توافقات ویژه‌ای است که می‌تواند مسؤولیت کارفرما یا پیمانکار را در قبال برخی ریسک‌ها تعدیل کند. برای نمونه، ممکن است در شرایط خصوصی توافق شود که ریسک نوسان نرخ ارز تا حد مشخصی با پیمانکار و مازاد بر آن با کارفرما باشد؛ یا مثلاً در پروژه‌های خاص ذکر شود که کارفرما مسؤول تأمین مجوزهای خاص (زیست‌محیطی، امنیتی، …) است و تأخیر در آنها جزو تأخیرات مجاز پیمانکار محسوب می‌شود. نمونه دیگر، تعیین تکلیف هزینه تأمین امنیت کارگاه یا حفاظت فیزیکی تجهیزات در مناطق ناامن است که می‌تواند به عنوان مسؤولیت کارفرما تعریف شود. بنابراین، تمام استثنائات تصریح‌شده در شرایط عمومی قابل تکمیل یا تغییر در شرایط خصوصی هستند. هر تغییری که در شرایط خصوصی درج شود بر شرایط عمومی حاکم است و می‌تواند دامنه مسؤولیت کارفرما را محدودتر یا گسترده‌تر کند. در عمل، معمولاً دستگاه‌های اجرایی کوشیده‌اند با شرایط خصوصی، برخی خلأهای ریسک را پر کنند؛ مثلاً تعهد کارفرما به اخذ مجوز ورود و ترخیص تجهیزات و پرسنل خارجی پیمانکار را شفاف کنند یا میزان خسارت دیرکرد پرداخت را مشخص نمایند. هرچند در متن اصلی EPC5490 در این موارد سکوت یا کلی‌گویی است، اما شرایط خصوصی ابزاری است برای تنظیم بهتر ریسک‌ها متناسب با پروژه.

3-مقایسه مفاد EPC5490 جدید با EPC قدیم، بخشنامه 4311 و فیدیک نقره‌ای 2017

در این بخش، مفاد پیش‌گفته (بند 71 شرایط عمومی جدید) با نسخه قبلی EPC 5490، شرایط عمومی پیمان 4311 (قراردادهای متعارف طرح‌های عمرانی ایران) و FIDIC Silver Book 2017 تطبیق و مقایسه می‌شود. هدف، روشن‌شدن شباهت‌ها و تفاوت‌های توزیع ریسک کارفرما در این اسناد است.

3-1  مقایسه با EPC5490 قدیم

نسخه قدیم شرایط عمومی پیمان EPC در ماده 71 خود دقیقاً ساختاری مشابه نسخه جدید داشت و همان موارد شش‌گانه را به عنوان مسؤولیت‌های کارفرما برشمرده بود. به عبارت دیگر: فورس ماژور، بهره‌برداری زودرس، اشتباهات نقشه‌ها/اطلاعات کارفرما، کارهای اجراشده توسط کارفرما، قصور کارفرما و تغییر قانون در EPC قدیم نیز به عنوان ریسک‌های کارفرما معرفی شده بودند. برای مثال، بند 71-6 نسخه قدیم نیز تصریح کرده بود که تحمل ریسک تغییر قوانین و مقررات داخلی بر عهده کارفرماست. بنابراین در سطح اصول، تفاوتی بین قدیم و جدید وجود ندارد و EPC جدید همان رویکرد EPC قدیم را در تخصیص ریسک‌های اساسی حفظ کرده است.

با این حال، نسخه جدید 5490 در نحوه بیان و برخی جزئیات شفاف‌سازی‌هایی دارد. یکی از تفاوت‌های مهم، افزوده‌شدن احکام صریح در سایر مواد برای شیوه جبران این ریسک‌هاست. مثلاً در EPC جدید، مسأله تغییر استانداردهای فنی در حین اجرا که در نسخه قدیم صراحت نداشت، اکنون ذیل ماده 6 شرایط عمومی و ماده 49 (تغییر کارها) روشن شده است که اگر استاندارد جدیدی الزام شود، هزینه ناشی از آن به پیمانکار پرداخت خواهد شد. یا درباره تأخیر در پرداخت‌ها و مکانیزم جبران آن، همان‌طور که اشاره شد، در نسخه جدید امکان پیش‌بینی خسارت تأخیر پرداخت در شرایط خصوصی وجود دارد، در حالی که در نسخه ۱۳۸۰ چنین چیزی مطرح نبود و عملاً پیمانکار برای دیرکرد مطالبات خود باید به لایحه خسارت تأخیر تأدیه بر مبنای نرخ تورم (موضوع بخشنامه 5090) متوسل می‌شد. همچنین در EPC جدید بخش‌هایی به بهبود توازن ریسک کمک می‌کند؛ مثلاً ماده 64 جدید درباره تغییر مدت پیمان، صریح‌تر به علل مجاز تأخیر و تمدید پیمان از جمله تأخیرات کارفرما پرداخته است.

به طور خلاصه، EPC قدیم و جدید در لیست ریسک‌های کارفرما یکسانند اما EPC جدید در پاسخ به تجربه‌های اجرایی، تفصیل و صراحت بیشتری برای نحوه اعمال آن مقررات ارائه کرده است. یک نظر کارشناس در این زمینه اشاره می‌کند که هرچند نشریه 5490 قدیم ریسک تغییر قوانین را بر عهده کارفرما گذاشته و استانداردها را بتوان جزئی از مقررات تلقی کرد، اما نسخه جدید با صراحت و شفافیت بیشتر این موضوعات را تبیین کرده است.

3-2  مقایسه با شرایط عمومی پیمان (نشریه 4311)

نشریه 4311 (شرایط عمومی پیمان رایج) متعلق به قراردادهای متعارف ساخت‌و‌ساز (طراحی مجزا و اجرا با پیمانکار) است و از نظر ماهیت با EPC تفاوت دارد، اما بررسی آن برای درک رویه داخلی مفید است. در 4311، مسؤولیت‌های کارفرما صریحاً در یک ماده واحد فهرست نشده، لیکن در مواد مختلف، مواردی وجود دارد که به نوعی مشابه بند 71 EPC است. تفاوت عمده در این است که در 4311، ریسک‌ها کمتر از منظر خسارت مالی مستقیم به پیمانکار تعریف شده و بیشتر به صورت تمهیدات زمانی و قراردادی آمده است. در ادامه، برخی از مهم‌ترین مفاد 4311 متناظر با موارد شش‌گانه فوق مرور می‌شود:

• فورس ماژور و وقایع خارج از کنترل: 4311 عنوان مستقلی برای حوادث قهری ندارد، اما در ماده 30 (تغییر مدت پیمان) به وقوع شرایطی مثل حوادث غیرمترقبه اشاره شده است. بند (الف) ماده 30 مواردی را که پیمانکار می‌تواند درخواست تمدید مدت کند ذکر می‌کند که یکی از آنها وقوع حوادثی است که خارج از قصور پیمانکار بوده و اجرای کار را متوقف یا کند نماید. همچنین ماده 43 4311 حالتی را مطرح می‌کند که در اثر قوه قهریه یا حوادث غیرمنتظره کار متوقف شود؛ در این صورت اگر این تعلیق بیش از ۶ ماه طول بکشد، هر یک از طرفین حق فسخ پیمان را خواهند داشت و طبق ماده 48 عمل می‌شود. بنابراین رژیم 4311 در قبال فورس ماژور، اجازه خاتمه پیمان بدون تقصیر را می‌دهد و کارهای انجام‌شده و هزینه‌های مربوطه تسویه می‌شود، اما خسارت اضافه‌ای برای پیمانکار پیش‌بینی نشده است (چرا که اصولاً خسارت در چنین شرایطی منتفی است و هر دو طرف معافند). از منظر جبران خسارت کارهای آسیب‌دیده در حوادث قهری، 4311 اتکای زیادی به بیمه‌ها دارد (ماده 21 و 22 درباره بیمه تمام خطر و …)، اما اگر بیمه تکافو نکند صراحتاً تکلیف به عهده کارفرما نشده است؛ هرچند بر مبنای قاعده لا ضرر (که بعداً بحث می‌شود) می‌توان کارفرما را مجبور به همکاری در جبران خسارت از طریق مراجع قانونی دانست.
• تأخیر در تحویل کارگاه به بهره‌برداری کارفرما: 4311 در ماده 28 خود تحت عنوان تحویل کارگاه ترتیباتی برای تأخیر کارفرما در تحویل محل پروژه پیش‌بینی کرده است. مطابق بند “ج” ماده 28، اگر کارفرما نتواند ظرف ۳۰ روز از تاریخ مقرر، کارگاه را به پیمانکار تحویل دهد، بابت مدت تأخیر مازاد بر ۳۰ روز (حداکثر تا 30٪ مدت پیمان یا 6 ماه، هرکدام کمتر است) باید خسارت تأخیر در تحویل کارگاه به پیمانکار پرداخت کند. فرمول محاسبه این خسارت در تبصره‌های ماده 28 آمده است که به‌طور خلاصه: برای تأخیر در تحویل کل کارگاه درصدی معادل 2.5٪ متوسط کارکرد فرضی ماهانه پیمانکار به ازای هر ماه تأخیر (بعد از ماه اول) پرداخت می‌شود؛ و برای تأخیر در تحویل بخشی از کارگاه این درصد 7.5٪ لحاظ شده است. به علاوه، تبصره ذیل بند (ج) ماده 28 مقرر می‌کند اگر کارفرما حتی طی 6 ماه مذکور هیچ قسمت کارگاه را تحویل ندهد، پیمانکار حق دارد پیمان را فسخ کند. بنابراین 4311 به‌صراحت برای یکی از مهم‌ترین قصورهای کارفرما (عدم تحویل زمین) هم خسارت تأخیر قائل شده و هم حق فسخ پیمانکار. EPC5490 جدید به جای فرمول مشخص، قاعده کلی بند 71-5 را دارد که تأخیر در تحویل زمین مصداق آن است؛ اما عرفاً در شرایط خصوصی پروژه‌های EPC هم از همان فرمول‌های 4311 یا روش توافقی برای خسارت تجهیز کارگاه استفاده می‌شود. در عمل، 4311 در این مورد حتی از EPC شفاف‌تر و سخت‌گیرانه‌تر است، چون سقف خسارت تعیین کرده و بعد از آن پیمان خاتمه می‌یابد.
• اشتباه در نقشه‌ها و اطلاعات: در قراردادهای مبتنی بر 4311، کارفرما معمولاً طراح پروژه است یا حداقل نقشه‌های اولیه را تهیه می‌کند. هرچند 4311 صریحاً ماده‌ای معادل 71-3 ندارد، ولی ماده 12 (تغییر مقادیر کار) و ماده 22 (نقصان کار) می‌تواند در این زمینه به کار آید. اگر در نقشه‌های ارائه‌شده اشتباهی باشد که منجر به دستور کار اضافی یا تغییر مقادیر شود، پیمانکار طبق ماده 12 حق دارد پرداخت اضافی مطالبه کند (از طریق صورت‌مجلس تغییر مقادیر و قیمت جدید). همچنین اگر اشتباه کارفرما باعث دوباره‌کاری یا دورریز کار انجام‌شده شود، ماده 30 اجازه تمدید زمان می‌دهد (وقتی تأخیر ناشی از اقدامات کارفرما باشد). اما اگر بحث صرفاً اطلاعات غلط (مثلاً گزارش‌های مطالعاتی اشتباه) باشد، 4311 خلاهایی داشت و عمدتاً پیمانکار را مکلف می‌کرد خودش سایت را بررسی کند (اصل “تحقیق موقع پیمان”). لذا پیمانکار معمولا برای جبران هزینه‌های ناشی از اطلاعات ناقص کارفرما با دشواری حقوقی مواجه بود، مگر اینکه بتواند آن را ذیل عدم‌النفع ناشی از تقصیر کارفرما در دادگاه مطالبه کند که راه مطمئنی نبود. در EPC5490 با صراحت بیشتری مسؤولیت دقت اطلاعات بر عهده کارفرما گذاشته شده است، در حالی که در 4311 چنین تصریحی دیده نمی‌شود. این را می‌توان تفاوت ناشی از ماهیت EPC دانست که کارفرما همه طراحی پایه را نمی‌تواند به پیمانکار منتقل کند و بخشی از آن (مثلاً داده‌های اولیه) را باید تضمین کند.
• کارهای مداخله‌ای کارفرما یا پیمانکاران دیگر: در پروژه‌های سنتی 4311، کارفرما ممکن است پیمانکاران جزء مستقل یا عوامل اجرایی در کارگاه داشته باشد. ماده صریحی برای مسؤولیت خسارت ناشی از تداخل آنها وجود ندارد، ولی ماده 28 4311 (تحویل کارگاه) اشاره دارد که کارگاه باید به ترتیبی تحویل شود که پیمانکار بتواند عملیات را طبق برنامه انجام دهد. اگر کارفرما بخشی از کار را جداگانه انجام دهد و تداخل ایجاد شود، از منظر حقوقی این عمل تغییر در دامنه پیمان تلقی می‌شود و پیمانکار می‌تواند مطالبه هزینه اضافی کند (طبق ماده 12). به طور خاص، اگر حضور پیمانکار دیگر باعث خسارت شود، پیمانکار متضرر باید خسارت را از کارفرما بخواهد زیرا هیچ رابطه قراردادی با آن پیمانکار جزء ندارد. کارفرما طبق قواعد عام مسؤول جبران خسارت واردشده خواهد بود. این وضعیت در EPC5490 صریح‌تر مدیریت شده (بند 71-4) ولی در 4311 تلویحی و مبتنی بر اصول عمومی است. فیدیک 2017 صریح‌تر است؛ بند 17.5 فیدیک کارفرما را ملزم به جبران تمامی خسارات و دعاوی اشخاص ثالث در مواردی می‌کند که ناشی از تقصیر یا عمل کارفرما یا عوامل وی باشد. همچنین اگر خسارتی به کارها در نتیجه خطرات Employer’s Risks (مثلاً دخالت کارفرما) ایجاد شود، پیمانکار باید آن را تعمیر کند ولی هزینه‌اش را از کارفرما بگیرد. این رویکرد در 4311 تصریح نشده اما با تفسیری مشابه می‌توان همان نتیجه را گرفت.
• عدم انجام تعهدات کارفرما (پرداخت، تحویل، …): در 4311 نیز مانند هر قرارداد دیگری، اصل کلی لزوم جبران خسارت نقض قرارداد جاری است. ماده 30 (بند الف) به صراحت یکی از موارد تمدید مدت پیمان را تأخیر در انجام تعهدات کارفرما ذکر کرده است. برای نمونه، عدم پرداخت پیش‌پرداخت در موعد مقرر یا تأخیر در پرداخت صورت‌وضعیت‌ها طبق ماده 37 4311 منجر به تمدید مدت پیمان به میزان تأخیر می‌شود. اما مسأله مهم‌تر، خسارت مالی این تأخیرات است. در زمان تدوین 4311، مطالبه خسارت دیرکرد پرداخت‌ها مستقیماً در شرایط عمومی نیامده بود. بعدها با تصویب قانون برگزاری مناقصات  و آیین‌نامه‌های آن، کارفرما ملزم به پرداخت تعدیل تأخیر در پرداخت شد. نهایتاً سال 1396 بخشنامه‌ای خاص برای قراردادهای سرجمع (سال 96) ابلاغ شد که نرخ تورم ماهانه بانک مرکزی را مبنای خسارت تأخیر پرداخت‌ها قرار داد. این رویه اکنون در EPCها نیز اعمال می‌شود (همان‌طور که در بالا اشاره شد، در شرایط خصوصی EPC امکان درج چنین فرمولی آمده است). عدم انجام سایر تعهدات کارفرما (مثل تهیه مصالح تعهدشده یا تجهیزاتی که باید به پیمانکار تحویل دهد) نیز در 4311 صریح نیامده اما عرفاً اگر پیمانکار در نتیجه آن متحمل هزینه شود می‌تواند ادعای خسارت کند؛ هرچند رویه مطالبه چنین خساراتی در ایران همیشه با مقاومت کارفرمایان و بعضاً مراجع نظارت روبرو بوده است. در EPC5490 جدید، ماده 71-5 این موضوع عام را به روشنی پوشش می‌دهد و دست پیمانکار برای مطالبه را بازتر کرده است.
• تغییر قوانین و مقررات: در زمان 4311، چنین بندی وجود نداشت و فرض بر ثبات نسبی قوانین در مدت پیمان بود. البته مکانیزم تعدیل قیمت‌ها (فصل سوم شرایط عمومی 4311) تا حدی اثر تغییرات هزینه‌ای را پوشش می‌داد، اما آن تعدیل مربوط به شاخص‌های تورم بود نه لزوماً تغییر قوانین. اگر مثلاً نرخ مالیات بر ارزش افزوده در حین پیمان افزایش می‌یافت، پیمانکار طبق قانون ملزم به پرداخت بود و 4311 محل صریحی برای مطالبه آن نداشت؛ جز آنکه در قراردادهای دولتی معمولا بخشنامه‌های جداگانه‌ای برای جبران این موارد ابلاغ می‌شود. در EPC5490 این نقیصه با درج بند 71-6 رفع شده است و پیمانکار حق دارد هزینه‌های ناشی از تغییر قوانین را مطالبه کند. در فیدیک نیز تغییرات قوانین صراحتاً پوشش داده می‌شود. بنابراین 4311 را می‌توان از این جهت قدری ناقص دانست که ریسکی که خارج از اراده طرفین اما قابل توجه است (تغییر مقررات) را مسکوت گذاشته و پیمانکار را برای جبران آن محتاج مصوبات موردی کرده بود.

فلذا رویه 4311 در تخصیص ریسک‌ها عمدتاً از طریق اعطای تمدید زمان و بعضاً خسارت‌های تعیین‌شده (مثل تأخیر در تحویل کارگاه) است. EPC5490 جدید اما مستقیماً به خسارت‌های پیمانکار اشاره می‌کند و شفاف‌تر مسؤولیت کارفرما را مشخص می‌نماید. همچنین دامنه ریسک‌های کارفرما در EPC (شامل تغییر قانون و اشتباهات اطلاعاتی) وسیع‌تر از 4311 است. این امر به ماهیت طرح و ساخت بازمی‌گردد که پیمانکار ریسک‌های بیشتری متحمل می‌شود و برای تعادل، کارفرما باید برخی ریسک‌های کلان را بپذیرد.

3-3 مقایسه با فیدیک نقره‌ای ۲۰۱۷ (FIDIC EPC/Turnkey 2017)

شرایط عمومی فیدیک کتاب نقره‌ای (ویرایش دوم 2017) به عنوان یک سند بین‌المللی استاندارد برای قراردادهای EPC/کلیدگردان، در تخصیص ریسک‌ها قرابت زیادی با EPC5490 دارد. موارد شش‌گانه بند 71 EPC تقریباً همگی معادل‌هایی در فیدیک دارند، هرچند ساختار فصل‌بندی در فیدیک متفاوت است. مقایسه موردی به شرح زیر است:

• فورس ماژور (Exceptional Events) فیدیک 2017 اصطلاح Exceptional Event را برای فورس ماژور به کار می‌برد (Clause 18) و مانند EPC تصریح می‌کند که اگر رویدادی خارج از کنترل طرفین رخ دهد که اجرای تعهدات را ناممکن کند، هیچ‌یک از طرفین مسؤول قصور ناشی از آن نخواهد بود. فیدیک همچنین فهرستی از مصادیق (جنگ، شورش، شمول ماده منفجره، بلای طبیعی، بیماری واگیر و …) ارائه می‌دهد شبیه ماده 73 EPC. در صورت وقوع چنین رویدادی، پیمانکار مستحق تمدید زمان است و هزینه‌های اضافی را تنها در موارد خاص می‌تواند بگیرد (مثلاً در فیدیک 1999 اگر رویداد قهری جزء Employer’s Risks بود هزینه قابل مطالبه بود). در فیدیک 2017، رویکرد تلفیقی شده است: اگر خسارتی به کارهای موضوع پیمان در اثر رویداد قهری وارد آید، ابتدا بیمه و سپس اگر کافی نبود، کارفرما خسارت را جبران می‌کند؛ مشابه آنچه در EPC5490 ماده 73-5 آمده است. بنابراین هر دو سند تأکید دارند پیمانکار از خطرات قهری مالی مصون بماند و در بدترین حالت، کارفرما ضرر وی را تقبل کند. از این نظر، بین EPC ایران و فیدیک اختلافی نیست.
• ریسک‌های کارفرما (Employer’s Risks) و Indemnity فیدیک در بند 17.4 و 17.5 به ترتیب به تعهدات جبران خسارت پیمانکار و کارفرما پرداخته است. Sub-Clause 17.5 (Indemnities by Employer) بیان می‌کند که کارفرما متعهد است پیمانکار و کارکنان او را در برابر تمامی دعاوی و خسارات ثالث مصون بدارد که ناشی از تقصیر یا نقض قرارداد از سوی کارفرما یا عوامل وی باشد. همچنین کارفرما مسؤول خسارات به اموال (غیر از کارهای پیمان) است تا حدی که ناشی از وقوع خطراتی باشد که در بند 17.2 (Liability for Care of the Works) جزء استثنائات ذکر شده‌اند. این خطرات 17.2 فیدیک شامل مواردی نظیر جنگ و شورش، استفاده یا اشغال کار توسط کارفرما، عیوب ذاتی طرح کارفرما، نیروهای طبیعت غیرقابل پیش‌بینی و … است که در واقع همان Employer’s Risks کلاسیک می‌باشند. نتیجتاً اگر خسارتی به کارها در نتیجه این ریسک‌ها وارد شود، پیمانکار آن را تعمیر می‌کند اما هزینه‌ها به کارفرما تعلق می‌گیرد. این تقریباً معادل مجموعه بندهای 71-1 تا 71-4 EPC5490 است: فورس ماژور، تصرف کار توسط کارفرما، اشتباهات نقشه‌های کارفرما، و کارهای انجام‌شده توسط کارفرما همگی در فهرست ریسک‌های کارفرما در فیدیک نیز دیده می‌شوند که کارفرما باید خسارتشان را بپردازد. فیدیک البته ساختار را کمی متفاوت چیده و مثلاً اشتباه در اطلاعات کارفرما ذیل ضمانت‌های طراحی یا تغییر کار می‌آید، اما در نهایت اثر یکسان است: هزینه‌های ناشی از اشتباه کارفرما به عهده اوست.
• تغییر قوانین (Change in Laws) فیدیک 2017 به طور مشخص در Clause 13.6 (یا 13.7) تغییرات قوانین را پوشش داده است. همانطور که در بخش قبل نقل شد، اگر تغییر قانون موجب افزایش هزینه یا تأخیر شود، پیمانکار مستحق تمدید مدت و پرداخت هزینه اضافی است. همچنین اگر تغییر قانون کاهنده هزینه باشد، کارفرما حق کاهش قیمت دارد. این دقیقاً همسو با بند 71-6 EPC است. هر دو سند ریسک تغییر قانون را از دوش پیمانکار برمی‌دارند. در قراردادهای بین‌المللی، این امر به ویژه برای پروژه‌های طولانی مهم است و رویه عرفی هم همین است که پیمانکاران تغییرات آتی قانون را قیمت‌گذاری نمی‌کنند بلکه مکانیزمClaim برای آن پیش‌بینی می‌شود.
• خسارات غیرمستقیم: همان‌گونه که ذکر شد، هر دو سند در این خصوص هماهنگ‌اند. فیدیک 2017 در Sub-Clause 1.15 (Limitation of Liability) مقرر می‌کند هیچ یک از طرفین در قبال طرف دیگر مسؤول هرگونه خسارت تبعی یا غیرمستقیم، از جمله فقدان سود و امثالهم، نخواهد بود بجز موارد استثناء (مانند خسارت تأخیر و تعهدات بیمه‌ای یا پرداخت‌های قراردادی مشخص). EPC5490 نیز عیناً این مطلب را در ماده 74-2 آورده است. بنابراین چه در حقوق داخلی و چه فیدیک، عدم‌النفع و خسارات زنجیره‌ای قابل مطالبه از کارفرما (و پیمانکار) نیست. این یک سپر دفاعی مهم برای کارفرماست که در صورت قصور، تنها ملزم به جبران زیان‌های مستقیم پیمانکار باشد.
• سقف تعهدات پیمانکار: در فیدیک 2017، معمولاً یک سقف کلی برای مسؤولیت مالی پیمانکار در داده‌های قرارداد تعیین می‌شود (Contract Data – Maximum Liability of Contractor). مثلا درج می‌شود که سقف مسؤولیت پیمانکار برابر 100٪ یا 200٪ مبلغ پیمان است. EPC5490 سقف را معادل مبلغ پیمان قرار داده است. این سقف مستقیماً به کارفرما مربوط نمی‌شود اما در عمل محدودکننده جبران خسارت کارفرما از پیمانکار است. به طور متناظر، فیدیک معمولاً سقفی برای کارفرما قرار نمی‌دهد جز در موارد خاص (مثلاً جمع کل پرداخت‌های کارفرما در فسخ پیمانکار). EPC5490 نیز سقفی برای کارفرما ذکر نکرده. یعنی در هر دو، تعهدات کارفرما از نوع نامحدود اما با استثنائات نوعی (مانند عدم‌النفع) است، در حالی که تعهد پیمانکار از حیث مبلغ محدود شده است. این نامتقارن بودن به ماهیت نقش‌ها برمی‌گردد و در فیدیک و EPC هر دو رعایت شده تا ریسک تجاری پیمانکار کنترل‌شده بماند.
• پرداخت‌ها و تأخیر کارفرما: فیدیک 2017 مکانیسم منسجم‌تری برای پرداخت دارد؛ تحت Sub-Clause 14.8 اگر کارفرما در پرداخت‌ها تأخیر کند، پیمانکار محق مطالبه تأمین مالی (financing charges) با نرخ مشخص (مثلاً 3٪ بالای نرخ وام بین‌بانکی) برای مدت تأخیر خواهد بود. این در حکم خسارت تأخیر تادیه است. EPC5490 جدید همانطور که گفتیم اجازه درج خسارت دیرکرد در شرایط خصوصی را داده است. پس هر دو اسناد در نهایت کارفرما را ملزم می‌کنند که هزینه دیرکرد پول پیمانکار را بپردازد، گرچه قالب حقوقی آن متفاوت باشد (یکی بهره تأخیر، دیگری جبران هزینه اضافی).

مجموعاً، مفاد EPC5490 جدید تا حد بسیار زیادی با مفاد فیدیک 2017 قابل انطباق است و این تصادفی نیست؛ در مقدمه نشریه 5490 نیز اشاره شده که این الگو شباهت زیادی به نمونه قرارداد کتاب نقره‌ای فیدیک دارد. مهم‌ترین تفاوت شاید در زبان و سطح توسعه‌یافتگی حقوقی باشد؛ فیدیک بسیار مشروح‌تر است و مکانیزم‌های ادعا (Claim) و حل اختلاف منسجم‌تری دارد (مثلاً Sub-Clause 20.2.5 فیدیک 2017 که به فرآیند توافق یا تعیین تکلیف ادعا اشاره دارد)، در حالی که EPC5490 مختصرتر تنظیم شده است. اما از لحاظ توزیع تعهدات و ریسک‌های اساسی، کارفرمای ایرانی در EPC جدید تقریباً همان ریسک‌هایی را می‌پذیرد که کارفرمای بین‌المللی در فیدیک می‌پذیرد. به عنوان نمونه، هر دو کارفرما باید خسارت ناشی از تغییر قانون، اشتباهات خود، حوادث قهری، تصرف پیش از تحویل و تقصیرات خویش را پرداخت کنند و هیچ‌یک بابت عدم‌النفع پیمانکار مسؤول نیستند.

4- جدول تطبیقی مفاد و ضمانت‌اجراها در EPC جدید، EPC قدیم، 4311 و فیدیک 2017

برای سهولت بررسی، موارد اصلی مسؤولیت کارفرما و ضمانت‌اجرای آنها در چهار سند یادشده مقایسه شده‌اند:

در جدول مقایسه زیر، جمع‌بندی مفاد متناظر در چهار سند EPC جدید، EPC قدیم، 4311 و فیدیک 2017 ارائه شده است:

5- بررسی حقوقی مسئولیت کارفرما (قاعده «لا‌ضرر» و «اتلاف» در حقوق ایران)

مسؤولیت کارفرما در قبال زیان‌های وارده بر پیمانکار را می‌توان از منظر حقوق مدنی و فقهی ایران نیز تحلیل کرد. دو قاعده مهم که در این زمینه راهگشا هستند، قاعده لاضرر و قاعده اتلاف می‌باشند. این اصول، زیربنای بسیاری از احکام قانون مدنی در زمینه جبران خسارت را تشکیل می‌دهند و در تبیین حدود مسؤولیت قراردادی و خارج از قرارداد کارفرما موثرند.

• قاعده لاضرر و لاضرار: این قاعده فقهی برگرفته از حدیث نبوی لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام است که به طور خلاصه بیان می‌کند هیچ کس نباید به دیگری زیان برساند و تحمل هیچ ضرری در اسلام تحمیل نشده است.مفهوم حقوقی قاعده لاضرر آن است که هر ضرری که بدون حق به دیگری وارد شود باید جبران گردد. در حقوق ایران، قاعده لاضرر به عنوان یک اصل کلی پذیرفته شده است. در زمینه مسؤولیت قراردادی، بسیاری از حقوقدانان معتقدند شرط یا توافقی که موجب شود متعهد له از حق جبران ضرر محروم گردد، برخلاف قاعده لاضرر است و می‌تواند بی‌اثر باشد. به عبارتی، اصل لاضرر ایجاب می‌کند زیان ناروا بدون جبران نماند. در قضیه ما، اگر کارفرما تعهداتش را انجام ندهد و پیمانکار متحمل خسارت شود، حتی اگر در قرارداد پیش‌بینی صریح نشده بود، قاعده لاضرر می‌توانست مستند مطالبه خسارت باشد. رویه قضایی ایران نیز در دعاوی پیمانکاری گهگاه به لاضرر استناد کرده تا خسارت پیمانکار را (علی‌رغم سکوت قرارداد) تایید کند. البته باید توجه داشت قاعده لاضرر بیشتر برای نفی احکام ضرری به کار می‌رود نه ایجاد حکم خسارت؛ اما در تلفیق با قواعد مسؤولیت مدنی، نتیجه آن جبران ضرر بلاجبران است. به طور خاص، اگر کارفرما بخواهد با شرط قراردادی خود را از مسؤولیت کلیه خسارات معاف کند (مثلاً شرط کند «پیمانکار هیچ خسارتی بابت تأخیرات کارفرما مطالبه نخواهد کرد»)، چنین شرطی می‌تواند مصداق اضرار به پیمانکار باشد و با استناد به لاضرر، تا حدودی بی‌اثر اعلام گردد. در نظام حقوقی ما، ماده 10 قانون مدنی آزادی قراردادها را می‌پذیرد، اما شرایط نباید خلاف صریح قانون یا نظم عمومی باشد. از آنجا که جبران خسارت ناشی از تقصیر، یک اصل تقریباً آمره (برآمده از لاضرر) است، اسقاط کلی آن می‌تواند با نظم عمومی در تعارض دیده شود. بنابراین، قاعده لاضرر پشتوانه‌ای نظری برای مسؤول دانستن کارفرما در قبال خسارت‌های وارد بر پیمانکار در اثر تقصیر یا اقدامات وی است، حتی اگر در قرارداد به سکوت یا اغماض برگزار شده باشد. البته در عمل دادگاه‌ها اگر قراردادی به وضوح مسؤولیت را محدود کرده باشد، ابتدا به متن پایبند می‌مانند مگر اینکه عدم اجرای آن شرط باعث ضرر فاحش و غیرعادلانه شود که آنگاه با تفسیر یا اعمال قواعد تکمیلی ممکن است مداخله کنند.
• قاعده اتلاف: یعنی هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن است. این قاعده از مسلمات فقهی است و در ماده 328 قانون مدنی ایران انعکاس یافته است. بر اساس ماده ۳۲۸ ق.م : هر کس مال غیر را تلف کند مسئول جبران آن است، اعم از اینکه از روی تعمد تلف کرده باشد یا بدون تعمد. در بحث ما، اگر اقدام یا قصور کارفرما منجر به اتلاف مال یا حقوق پیمانکار شود، کارفرما ضامن است. برای مثال، اگر کارفرما تجهیزاتی را که متعلق به پیمانکار است و در کارگاه باقی مانده عمداً یا بر اثر دستور غلط تلف کند، به صراحت ماده 328 باید جبران نماید. حتی در فرض غیرمستقیم‌تر: اگر به واسطه عدم انجام تعهد کارفرما (مثلاً ندادن مجوز خروج کالا)، کالای پیمانکار در گمرک بماند و فاسد شود یا هزینه انبارداری سنگینی به آن تعلق گیرد، این وضعیت با قدری تسامح مصداق اتلاف یا تسبیب است و کارفرما مسؤول شناخته می‌شود. قاعده اتلاف بیشتر در حوزه مسؤولیت غیرقراردادی (ضمان قهری) کاربرد دارد و برخلاف لاضرر که حکم عدمی می‌دهد، مستقیم به ضمان مالی اشاره می‌کند. بنابراین اگر خسارتی خارج از شمول قرارداد اما به سبب فعل کارفرما وارد گردد، پیمانکار می‌تواند به قواعد اتلاف و تسبیب استناد کند. مثلاً چنانچه کارفرما در حین کار دستور اشتباهی بدهد که موجب تخریب بخشی از کارهای ساخته‌شده توسط پیمانکار شود، این عمل تلف مال پیمانکار (مصالح و کار) به حساب می‌آید و مطابق قاعده اتلاف، کارفرما باید خسارت آن را بپردازد. در قرارداد EPC5490 نیز بندهای 71-3 و 71-4 دقیقاً ناظر به چنین وضعیتی هستند تا حتی در چارچوب قرارداد تکلیف روشن باشد. اما اگر قراردادی به سکوت برگزار شده بود، مواد قانون مدنی و قاعده اتلاف به کمک زیان‌دیده می‌آیند.
• مسؤولیت قراردادی در برابر مسؤولیت قهری: به طور خلاصه، مسؤولیت قراردادی کارفرما به این معنی است که کارفرما در چارچوب قرارداد و به دلیل نقض یک تعهد صریح یا ضمنی، ملزم به جبران خسارت پیمانکار شود. در این حالت، مواد 221 و 226 قانون مدنی حاکم است که شرط مطالبه خسارت، اثبات عدم انجام تعهد در سررسید و ورود ضرر است. مسؤولیت غیرقراردادی یا مدنی آن است که مستقل از قرارداد و بر مبنای فعل یا ترک فعل زیان‌بار شکل می‌گیرد (مواد 331 به بعد قانون مدنی). در رابطه پیمانکار و کارفرما، غالب ادعاها قراردادی است چون پیمان تعهدات طرفین را روشن کرده؛ اما برخی زیان‌ها ممکن است خارج از قرارداد باشد، مثل خسارات بدنی به کارکنان پیمانکار بر اثر دستور کارفرما، یا آسیب به تجهیزات پیمانکار ناشی از تصمیمات کارفرما که لزوماً در متن پیمان پیش‌بینی نشده است. در این موارد، پیمانکار می‌تواند به قواعد عام مسؤولیت مدنی استناد کند. اصل لاضرر و قاعده اتلاف، هر دو پشتوانه فقهی همین مسؤولیت مدنی هستند و محاکم ایران با استناد به آنها، کارفرما را ملزم به جبران خسارت می‌کنند. به عنوان نمونه، اگر کارفرما به رغم تعهد، برق کارگاه را تأمین نکند و پیمانکار برای تأمین برق هزینه کند و یا کارش معطل بماند، علاوه بر استناد به بندهای قراردادی (اگر باشد)، می‌تواند براساس قاعده تسبیب ادعای خسارت کند که «تسبیب در ورود خسارت» کرده است.
• اصل (لاضرر) در تفسیر قراردادهای پیمان: در بسیاری از اختلافات پیمانکاری، به ویژه در نظام داوری یا کارشناسی، از قاعده لاضرر به عنوان اصل راهنما برای تفسیر عادلانه قرارداد استفاده می‌شود. مثلاً اگر بندی از پیمان دو پهلو باشد که آیا پیمانکار حق مطالبه خسارت دارد یا نه، تفسیر وفق قاعده لاضرر این است که نباید پیمانکار را از جبران خسارت محروم کرد مگر اینکه صریحاً اسقاط کرده باشد. یا در تعیین میزان خسارت، روح قاعده لاضرر ایجاب می‌کند تمام ضررهای واردشده (مادی) پوشش داده شود و هیچ خسارت بلاجبرانی باقی نماند. همین منطق در نشریه 5490 جدید هم دیده می‌شود که تلاش کرده موارد کلی ضرر پیمانکار را پوشش دهد.

در مقابل، انصافاً باید گفت قاعده لاضرر مطلق نیست. اگر پیمانکار در قرارداد مثلاً پذیرفته باشد که برای تأخیرات کارفرما فقط تمدید مدت بگیرد و خسارت مالی مطالبه نکند (شرط عدم‌مسؤولیت)، محاکم ممکن است آن شرط را نافذ بدانند مگر اینکه منجر به ظلم فاحش شود. در فقه امامیه بحث است که آیا قاعده لاضرر می‌تواند قراردادهای موجد ضرر را باطل کند یا نه. نظر مشهور این است که لاضرر حکم ضرری را برمی‌دارد، اما در قراردادها اگر طرف آگاهانه شرط اسقاط خسارت گذاشته باشد شاید نتوان به لاضرر استناد کرد (چون ممکن است آن را ضرر به اختیار تلقی کنند). با این حال، در حقوق ما ماده 10 از یک سو و مواد مربوط به عدم‌برائت از تقصیر عمده از سوی دیگر، وضعیت را دوپهلو کرده است. به نظر می‌رسد در پیمان‌های دولتی، به جهت مصلحت عمومی و جلوگیری از سوءاستفاده کارفرمایان، هر گونه شرط سلب حقClaim پیمانکار نسبت به تقصیرات کارفرما غیرعادلانه بوده و قابلیت اجرایی ضعیفی دارد.

خلاصه اینکه از منظر دکترین حقوقی ایران: کارفرما مسؤول جبران ضررهای وارد بر پیمانکار است، خواه این مسؤولیت ناشی از قرارداد باشد خواه ناشی از قواعد عام، مگر در موارد استثنائی که قانون یا قرارداد او را معاف کرده باشد. اصول فقهی و مواد قانون مدنی پشتیبان این موضوع‌اند. دو قاعده لاضرر و اتلاف، به ترتیب بر عدم تحمیل ضرر ناروا و وجوب جبران خسارت وارده تأکید دارند. این اصول در تنظیمات قراردادی EPC5490 نیز جاری و ساری‌اند؛ به نحوی که مفاد بندهای 71 تا 73 در واقع ترجمانی از همین قواعد به زبان پیمان است.

مثال‌های کاربردی از پروژه‌های EPC در ایران و مصادیق عملی خسارات کارفرمایی

برای درک بهتر نحوه اجرای این اصول، در ادامه چند مثال واقعی یا فرضی از پروژه‌های EPC در ایران آورده می‌شود که در آنها خساراتی به پیمانکار وارد شده و مطابق مقررات مورد بحث، کارفرما مسؤول شناخته شده یا قابل‌شناسایی است. این نمونه‌ها نشان می‌دهد موارد بند 1-71 و استثنائات مربوطه چگونه در عمل مصداق پیدا می‌کنند:

• تأخیر در تحویل زمین و تجهیز کارگاه: یکی از متداول‌ترین مصادیق، تأخیر کارفرما در فراهم نمودن جبهه کار یا مجوز شروع عملیات است. مثال: در پروژه ساخت نیروگاه X به روش EPC، کارفرما به علت معارضات ملکی، بخش‌هایی از زمین سایت را با 2 ماه تأخیر در اختیار پیمانکار قرار داد. پیمانکار طبق برنامه باید در ماه اول تجهیز کارگاه را کامل می‌کرد اما به دلیل عدم تحویل بخش زمین، ماشین‌آلات بلااستفاده ماندند و هزینه اجاره تجهیزات و نیروی آماده‌به‌کار به او تحمیل شد. در این حالت، بند 71-5 شرایط عمومی حاکم است چون کارفرما در تعهد تحویل کارگاه قصور کرده. پیمانکار لایحه‌ای تنظیم نمود و هزینه اضافی تطویل تجهیز و نگهداری ماشین‌آلات را مطالبه کرد. مطابق ماده 28 شرایط عمومی 4311 (که در این زمینه راهنما قرار می‌گیرد)، او مستحق خسارت تأخیر در تحویل کارگاه بود. کارفرما پس از مذاکرات، براساس همان فرمول 2.5٪ متوسط ماهانه کارکرد به ازای هر ماه تأخیر، مبلغی را به پیمانکار پرداخت کرد (معادل 5٪ برآورد کل پیمان بابت 2 ماه تأخیر). همچنین 2 ماه تمدید زمان پیمان به پیمانکار اعطا شد تا برنامه زمانی جبران شود. این مثال نشان می‌دهد چگونه حکم قراردادی (71-5) با معیارهای بخشنامه‌ای 4311 عملیاتی می‌شود و کارفرما مسؤول هزینه‌های ایستایی پیمانکار در اثر تأخیر خود شناخته می‌گردد.
• ممانعت از ورود کالاها و تجهیزات پروژه: در برخی پروژه‌های EPC، تأمین تجهیزات از خارج انجام می‌شود و کارفرما باید همکاری‌های اداری (مانند گشایش اعتبار اسنادی، اخذ مجوزهای وارداتی و معافیت گمرکی) را انجام دهد. فرض کنید در پروژه احداث پالایشگاه، پیمانکار چند محموله تجهیزات اصلی را از اروپا خریداری کرده و به گمرک بندر عباس رسانده است، اما کارفرما در اخذ مجوز ثبت سفارش و ترخیص کالا تعلل می‌کند یا هزینه‌های گمرکی را که تعهد کرده بود به‌موقع نمی‌پردازد. در نتیجه، کانتینرهای حاوی تجهیزات ماه‌ها در گمرک می‌مانند و علاوه بر هزینه دموراژ و انبارداری، برخی تجهیزات حساس دچار آسیب محیطی می‌شوند. این وضعیت مشمول بند 71-5 (قصور کارفرما در انجام تعهد) و نیز بند 71-2 (خطر ناشی از دخالت شخص ثالث – در اینجا شاید گمرک به علت نقص مدارک) است. پیمانکار می‌تواند ادعا کند که:

۱) هزینه‌های اضافی انبارداری و جریمه‌های تأخیر کشتی را کارفرما باید بپردازد؛

۲) خسارت وارد‌شده به تجهیزات (مثلاً زنگ‌زدگی بخشی از آنها) نیز بر عهده کارفرماست. پشتوانه این ادعا، ماده 48 شرایط عمومی است که پرداخت عوارض گمرکی را به کارفرما محول کرده مگر خلافش در شرایط خصوصی آمده باشد. در مثال ما کارفرما تعهد مالی خود را انجام نداده و موجب ضرر شده، لذا طبق قاعده اتلاف و بند 71-5 ضامن است. اتفاقی که معمولاً در پروژه‌های واقعی می‌افتد آن است که پیمانکار مستندات هزینه اضافی (فاکتور انبارداری، دموراژ کشتی) را تهیه می‌کند و کارفرما پس از بررسی و چانه‌زنی، این مبالغ را به پیمانکار می‌پردازد یا در صورت‌وضعیت‌ها منظور می‌کند. در خصوص خسارت تجهیزات، ممکن است کارفرما استدلال کند بیمه حمل این خسارت را باید پوشش دهد؛ اما اگر پوشش بیمه‌ای ناکافی بود، بر اساس ماده 73-5-2 شرایط عمومی EPC کارفرما باید مابه‌التفاوت را جبران کند. تجربه نشان داده در پروژه‌های نفتی ایران، مواردی از این قبیل با توافق حل‌وفصل شده و کارفرما برای حفظ رابطه با پیمانکاران، هزینه‌های ناشی از تأخیرات اداری خودش را تقبل کرده است.

• تأخیر در پرداخت‌های ارزی و ریالی: یکی از معضلات چند سال اخیر در پروژه‌های EPC، مشکل تأمین مالی کارفرما و تأخیر در پرداخت صورت‌وضعیت‌ها یا بخش‌های ارزی قرارداد بوده است. فرض کنید در یک پروژه پتروشیمی به ارزش 100 میلیون یورو، کارفرما متعهد بوده 70٪ پرداخت‌ها را به یورو از محل صندوق توسعه ملی بپردازد. اما به دلیل مشکلات اداری، چندین صورت‌وضعیت ارزی پیمانکار با 6 ماه تأخیر پرداخت می‌شود. پیمانکار ناچار می‌شود برای تأمین نقدینگی ریالی و ادامه کار، وام با بهره بالا بگیرد یا از منابع داخلی خود هزینه کند و دچار هزینه مالی شود. در این مثال، تخلف کارفرما واضح است و طبق بند 71-5، خسارات ناشی از عدم پرداخت به‌موقع بر عهده اوست. خوشبختانه در EPC5490 جدید مکانیزمی برای این منظور دیده شده: شرایط خصوصی نمونه (بند 53-8) امکان تعیین خسارت ماهیانه بابت تأخیر در پرداخت را فراهم کرده است. بر همین اساس، پیمانکار می‌تواند مطالبه کند که کارفرما مثلاً به ازای هر ماه تأخیر در پرداخت ارزی، معادل X درصد مبلغ آن صورت‌وضعیت را به عنوان خسارت تأخیر تادیه بپردازد. اگر این عدد از پیش تعیین نشده باشد، پیمانکار می‌تواند بر مبنای نرخ یورو-ریال و تورم یا بهره وام بانکی، عددی را پیشنهاد دهد. در نمونه واقعی، برخی پیمانکاران بزرگ در قراردادهایشان شرط کرده‌اند که در صورت تأخیر بیش از 45 روز در پرداخت هر صورت‌وضعیت، کارفرما روزشمار جریمه دیرکرد بدهد. چنین شرطی اکنون وجاهت قانونی دارد (با رفع شبهه ربوی بودن از طریق مبنای شاخص تورم). حتی اگر چنین شرطی هم نباشد، ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی در دعاوی اجازه مطالبه خسارت تأخیر تأدیه بر اساس نرخ بانک مرکزی را می‌دهد. بنابراین پیمانکار از دو سو حمایت می‌شود: قراردادی (شرط صریح خسارت دیرکرد) و قانونی (ماده 522 و قاعده لاضرر). در عمل، در مثال مفروض، پیمانکار با استناد به بخشنامه 1299188/96 توانست حدود 15٪ مبلغ اصل مطالبات ارزی خود را به عنوان خسارت دیرکرد از کارفرما دریافت کند که ناشی از 6 ماه تاخیر و نرخ تورم ارزی طی آن دوره بود. هرچند این جبران کامل هزینه‌های مالی پیمانکار نبود، اما بخش عمده‌ای را پوشش داد.
• لغو یا تغییر دستورکار توسط کارفرما: تصور کنید در یک پروژه EPC برق، کارفرما ابتدا در شرح کار پیمانکار، احداث یک پست برق 400 کیلوولت را گنجانده، ولی پس از یک سال کار در حالی که پیمانکار طراحی را انجام داده و حتی تجهیزاتی سفارش داده، کارفرما به این نتیجه می‌رسد که پست مذکور دیگر لازم نیست (به دلیل تغییرات شبکه برق). بنابراین دستور می‌دهد آن بخش از کار متوقف شود و از پیمان حذف گردد. این اقدام اگرچه در راستای صرفه پروژه باشد، اما زیان‌هایی را متوجه پیمانکار می‌کند: هزینه‌های طراحی انجام‌شده، جریمه‌های کنسلی سفارش تجهیزات، و بلااستفاده‌ماندن بخشی از تجهیزات خریداری‌شده. طبق ماده 49 شرایط عمومی EPC5490 تغییر در کارها کارفرما حق دارد در کار تغییر کمی و کیفی بدهد، حتی کاری را حذف کند، منتها باید هزینه‌های ناشی از آن را طبق شرایط پیمان پرداخت کند. در این مثال، کارفرما موظف است صورت‌جلسه حذف کار تنظیم کند و کارکرد انجام‌شده را به پیمانکار بپردازد. بعلاوه، هر هزینه لغو سفارشات و خسارت ناشی از آن (مثلاً سازنده تجهیزات 10٪ رقم قرارداد را به عنوان کنسلی دریافت کرده) بر عهده کارفرماست، چون این وضعیت کاملاً ناشی از تصمیم کارفرماست (71-5: عدم انجام تعهد یا تغییر تصمیم کارفرما). حتی اگر در قرارداد پیش‌بینی خاصی برای هزینه لغو نباشد، قاعده لاضرر ایجاب می‌کند پیمانکار متحمل ضرر یک‌طرفه نشود. در عمل، در پروژه مذکور، پیمانکار مدارک هزینه‌های طراحی و کنسلی تجهیزات را ارائه داد و کارفرما آنها را در صورت‌وضعیت قطعی پیمانکار منظور نمود و پرداخت کرد. البته پیمانکار تقاضای هزینه بالاسری و سود ناشی از کار حذف‌شده را هم داشت (چون اگر کار انجام می‌شد، این سود به او می‌رسید). کارفرما از پرداخت سود صرف‌نظر‌شده امتناع ورزید با این استدلال که طبق ماده 49 تنها هزینه‌های انجام‌شده پرداخت می‌شود نه سود کارهای انجام‌نشده (عدم‌النفع قابل مطالبه نیست. در نهایت این مورد به داوری رفت و داوران نیز به پشتوانه ماده 74-2 شرایط عمومی، رأی به عدم شمول سود آینده دادند اما دستور به پرداخت کلیه هزینه‌های واقعی پیمانکار مرتبط با آن کار حذف‌شده صادر کردند. این مثال نشان می‌دهد که حتی در حذف کار که امری مجاز است، اصل لاضرر اجرا می‌شود و پیمانکار باید از حیث هزینه‌های صرف‌شده آسیب نبیند؛ هرچند از سودهای احتمالی آینده محروم می‌ماند.
• عدم ارائه نقشه‌ها و تأییدات در موعد مقرر: در پروژه‌های EPC صنعتی، معمولاً پیمانکار پس از عقد پیمان باید نقشه‌های تفصیلی (Detailed Design) و مدارک مهندسی را برای تأیید به کارفرما/مشاور تسلیم کند. قراردادها معمولاً یک برنامه زمان‌بندی برای این مدارک و زمان پاسخگویی کارفرما تعیین می‌کنند. حال اگر کارفرما در بررسی و تأیید نقشه‌های پیمانکار تأخیر کند، چه اتفاقی می‌افتد؟ مثال واقعی: در پروژه احداث واحد پتروشیمی، پیمانکار نقشه‌های P&ID را مطابق برنامه تسلیم کارفرما کرد ولی کارفرما به جای 10 روز در نظرگرفته‌شده، یک ماه بعد نظرات خود را اعلام نمود. این تأخیر باعث شد سفارش تجهیزات دیرتر انجام شود و پروژه 20 روز تأخیر خورد. پیمانکار طبق بند 71-5 و نیز بند 71-3 (تا حدی) مدعی شد که تأخیر کارفرما در اجرای تعهد بررسی مدارک باعث خسارت شده است. این ادعا موجه بود زیرا ماده 43 شرایط عمومی EPC کارفرما را ملزم می‌کند مدارک تسلیمی پیمانکار را در موعد مقرر بررسی و نظر بدهد. حتی تصریح شده اگر کارفرما خارج از برنامه زمانی نظراتش را بدهد، آن تأخیر جزو تأخیرات مجاز پیمانکار محسوب می‌شود. در مثال ما، پیمانکار بر همین اساس 20 روز تمدید مدت گرفت (تأخیر مجاز)، اما مطالبه خسارت مالی (هزینه سربار سایت برای 20 روز اضافه) را هم مطرح کرد. کارفرما زیر بار خسارت مالی نرفت و موضوع به کمیته حل اختلاف کشیده شد. استدلال پیمانکار مبتنی بر قاعده لاضرر و بند 71-5 بود: پیمانکار به علت تقصیر کارفرما (تأخیر در تأیید) متحمل هزینه اضافی شده است (حقوق پرسنل و هزینه تجهیز کارگاه برای 20 روز اضافه). سرانجام در سازش انجام‌شده، کارفرما با پرداخت بخشی از این هزینه (معادل 10 روز هزینه سربار) موافقت نمود تا موضوع مختومه شود. تجربه چنین مواردی نشان داده که گرچه تمدید زمان تقریباً قطعی است، اما گرفتن خسارت مالی از کارفرما به راحتی تمدید زمان نیست. بسیاری از کارفرمایان دولتی استناد می‌کنند که در شرایط عمومی، برای تأخیرات کارفرما صرفاً تمدید مدت ذکر شده و خسارت مالی تصریح نشده است، لذا از پرداخت امتناع می‌کنند. در مقابل، پیمانکاران به ماده 30 4311 (بند ج) اشاره می‌کنند که مهندس مشاور باید میزان تأخیر مجاز و غیرمجاز را تعیین کند و عرفاً اگر تأخیر کارفرما هزینه‌ای داشته باشد باید جبران شود. به هر روی، مورد تأخیر در ارائه نقشه یا تأیید مدارک، مشمول حکم کلی بند 71-5 است و پیمانکار حق دارد ادعای هزینه کند؛ اما در عمل شاید نیاز به مذاکره یا حکم کارشناس داشته باشد.
• سایر نمونه‌ها: موارد دیگری هم قابل ذکر است که اختصاراً عنوان می‌شوند:

در پروژه‌ای پیمانکار مدعی شد تأخیر کارفرما در ارائه برق موقت کارگاه (که طبق پیمان بر عهده کارفرما بود) موجب شده ۳ ماه از ژنراتور دیزل استفاده کند و هزینه سوخت و استهلاک اضافی بپردازد. این claim تحت بند 71-5 قرار گرفت و کارفرما نهایتاً با پرداخت ۵۰٪ هزینه ادعایی به صورت مصالح پای‌کار (Fuel) موافقت کرد.

در پروژه دیگری، عدم تحویل به‌موقع تجهیزات کارفرماساپار (Free-Issue Materials) مانند شیرآلات و کابل که کارفرما تعهد کرده بود فراهم کند، باعث تأخیر در نصب شد. پیمانکار توانست طبق بند 71-5 هم تمدید مدت بگیرد و هم هزینه خواب نیروی انسانی و ماشین‌آلات منتظر را برای مدت تأخیر مطالبه کند. در تصمیم داوری، به پیمانکار ۷۰٪ هزینه ادعایی بابت تأخیر تجهیزات کارفرماسپار داده شد و ۳۰٪ به عنوان مشارکت پیمانکار در مدیریت تأخیر کسر شد (قاعده تقلیل خسارت).

مورد دیگر، آسیب به ابزار و تجهیزات پیمانکار بر اثر تصمیمات کارفرما است. مثلاً کارفرما دستور شتاب‌دهی و کار 24 ساعته می‌دهد ولی روشنایی کافی فراهم نمی‌کند و در تاریکی، لیفتراک پیمانکار چپ می‌کند. در چنین سناریویی، واضح است که کارفرما باید خسارت بدهد (هرچند ممکن است بیمه این را پوشش دهد). بند 73-5-2 EPC صریح دارد که خسارت به کارها در شرایط قهری اگر بیمه نباشد یا کفایت نکند، کارفرما باید جبران کند؛ به طریق اولی در شرایط عادی اگر تقصیر کارفرما موجب خسارت تجهیز پیمانکار شود، او مسؤول است. این امر بر مبنای قاعده اتلاف نیز قابل‌پیگیری است. در عمل بسیاری از کارفرمایان دولتی این قبیل خسارات را در قالب تعدیل صورت‌وضعیت (مثلاً اضافه پرداخت در آیتم‌های دیگر) جبران کرده‌اند تا نیاز به اعتراف رسمی به تقصیر نباشد.

همچنین تغییرات قوانین نمونه‌های واقعی در چند سال اخیر داشته: افزایش ناگهانی قیمت بنزین یا وضع عوارض صادراتی روی کالاها در میانه پروژه‌ها. پیمانکاران با استناد به بند تغییر قوانین از کارفرما مابه‌التفاوت خواسته‌اند. در یک پروژه EPC فولادی، دولت عوارض صادرات فولاد را 25٪ افزایش داد و پیمانکار مدعی شد هزینه خرید داخلی‌اش بالا رفته؛ کارفرما ابتدا مخالفت کرد اما نهایتاً با تخصیص ۱۰ میلیارد ریال به عنوان هزینه ناشی از تغییر قانون موافقت شد و مصوبه هیأت مدیره کارفرما برای آن اخذ گردید. این نشان می‌دهد بند 71-6 حتی در قراردادهای داخلی می‌تواند مبنای مذاکرات مالی قرار گیرد.

در جمع‌بندی مثال‌های بالا مشاهده می‌شود که هرجا کارفرما به نحوی تعهد خود را ناقص اجرا کرده یا رویدادی در حیطه مسؤولیت او رخ داده، پیمانکار از طریق مفاد پیمان و اصول حقوقی توانسته مطالبه ضرر و زیان کند. اگر مفاد قرارداد مثل EPC5490 صریح و کامل باشد، به استناد همان‌ها (بند 71 و مواد تابع آن) اقدام شده و در غیر این صورت به قواعد عمومی (مانند لاضرر، اتلاف، مواد قانون مدنی و بخشنامه‌های مرتبط) تکیه شده است. در واقع، فلسفه درج بندهایی نظیر 1-71 در قرارداد این است که قبل از آنکه کار به دادگاه و اصول کلی بکشد، تکلیف غالب موارد خسارت‌آمیز روشن باشد و در چهارچوب قرارداد حل‌وفصل شود. رویکرد حقوقی ایران و اسناد بین‌المللی حاکی از حمایت نسبی از پیمانکار در برابر تقصیرات کارفرما است؛ به شرط آنکه پیمانکار نیز بتواند وقوع ضرر و رابطه آن با عمل کارفرما را مستند و اثبات نماید.

نویسنده : آقای مهندس محمد مهراد