بررسی شرایط تنگنا Hardship در قرارداد 5490 جدید (مقایسه عسر و حرج با نشریه 4311 و 5490 قدیم)

بررسی شرایط تنگنا Hardship در قرارداد 5490 جدید (مقایسه عسر و حرج با نشریه 4311 و 5490 قدیم)

در قراردادهای پیمانکاری، وقوع رخدادهای غیرمنتظره می‌تواند اجرای تعهدات را دشوار یا ناممکن سازد. حقوق قراردادها برای چنین شرایطی دو مفهوم کلیدی دارد: فورس‌ماژور (حوادث قهری) که به حوادث بیرون از کنترل طرفین اشاره دارد که اجرای قرارداد را ناممکن می‌کند، و عسر و حرج (Hardship) که شرایطی کمتر از ناممکن اما فوق‌العاده دشوار و پرهزینه را شامل می‌شود. در این مقاله، مفاد مربوط به فورس‌ماژور، تغییر اوضاع و احوال، خسارات غیرقابل‌پیش‌بینی و امکان اعمال تئوری Hardship را در سه سند زیر به‌صورت تطبیقی بررسی می‌کنیم.

• شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱)
• شرایط عمومی پیمان طرح و ساخت صنعتی EPC 5490 نسخه قدیم
• شرایط عمومی پیمان طرح و ساخت صنعتی EPC 5490 نسخه جدید همچنین قابلیت شمول شرایط خاص اقتصادی نظیر افزایش نرخ ارز یا تحریم‌ها به عنوان مصداق Hardship

مفهوم فورس‌ماژور و عسر‌ و‌ حرج در قراردادها

فورس‌ماژور (یا حوادث قهری در متون حقوقی ایران) به رویدادهایی گفته می‌شود که بدون تقصیر طرفین و خارج از اراده آن‌ها رخ داده و اجرای قرارداد را غیرممکن می‌کند. ویژگی این حوادث غیرقابل‌پیش‌بینی بودن، انجام کار را غیر ممکن کند، اجتناب‌ناپذیری (غیر قابل پیشگیری) و کنترل‌ناپذیری (خارج از کنترل دو طرف باشد) آن‌ها است. از سوی دیگر، عسر و حرج (Hardship) به شرایطی اطلاق می‌شود که پس از انعقاد قرارداد پدید می‌آیند و اجرای تعهدات را بدون آن‌که غیرممکن شود، به شکل نامتعارفی دشوار یا پرهزینه می‌کنند. در واقع در وضعیت Hardship، ادامه اجرای قرارداد باعث زیان فوق‌العاده یا مشقت شدید برای یک طرف می‌شود، هرچند که اجرا فی‌نفسه ممکن است.

این مفهوم با نظریه «تغییر بنیادین اوضاع و احوال» در حقوق تطبیقی شباهت دارد و از اصولی چون قاعده نفی عسر و حرج و لاضرر الهام می‌گیرد. در نظام حقوقی ایران، علی‌رغم بحث‌های نظری گسترده، دکترین Hardship صریحاً وارد قوانین مدنی نشده و رویه قضایی نیز تمایل کمی به اعمال آن داشته است. از این رو، پیش‌بینی این شرایط در اسناد قراردادی همسان اخیر (مانند بخشنامه 5490 جدید) تلاشی برای پوشش خلأ موجود است.

در ادامه، وضعیت هر یک از سه سند یادشده را در خصوص فورس‌ماژور و Hardship بررسی کرده و سپس نتایج به‌صورت تطبیقی جمع‌بندی می‌شود.

شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱) و مفاد مرتبط

نشریه ۴۳۱۱ به عنوان شرایط عمومی پیمان در اغلب قراردادهای عمرانی ایران کاربرد دارد و در آن فصل پنجم به مباحث فورس‌ماژور، تعلیق، خاتمه و فسخ پیمان اختصاص یافته است. مهم‌ترین نکات مرتبط در این سند عبارتند از:

• تعریف حوادث قهری (فورس‌ماژور): ماده 43 نشریه 4311 وقایع قهری را تعریف و احصا کرده است. طبق ماده 43، حوادثی نظیر جنگ (اعلام‌شده یا نشده)، شورش و انقلاب، اعتصاب‌های عمومی، شیوع بیماری‌های واگیر، سیل و زلزله غیرعادی، آتش‌سوزی‌های دامنه‌دار و مهارنشدنی، طوفان و حوادث طبیعی مشابه که خارج از کنترل طرفین پیمان بوده و در منطقه اجرای کار رخ دهد و ادامه کار را برای پیمانکار ناممکن سازد، از مصادیق حوادث قهری به‌شمار می‌آیند. به محض بروز چنین وقایعی، هیچ‌یک از طرفین مسئول خسارات وارده به طرف دیگر نخواهند بود، و عدم اجرای تعهدات به علت این شرایط، قصور یا نقض پیمان تلقی نمی‌شود.
• اقدامات حین وقوع حادثه و پس از آن: بر اساس بندهای ماده 43 نشریه 4311، در زمان وقوع فورس‌ماژور پیمانکار مکلف است حداکثر تلاش خود را برای حفظ و صیانت از کارهای انجام‌شده به‌عمل آورد و از رها کردن کارها در حد امکان خودداری کند. به طور مشخص، پیمانکار باید تا حد امکان قسمت‌هایی از کار را که تحت تأثیر حادثه قهری قرار ندارند تکمیل کند و تجهیزات، مصالح و ماشین‌آلات خود را به محل‌های امن منتقل نماید. کارفرما نیز باید در این تلاش‌ها امکانات موجود خود را در اختیار پیمانکار بگذارد. هزینه‌های اضافی معقولی که پیمانکار در اجرای این اقدامات حفاظتی متحمل می‌شود، پس از تأیید دستگاه نظارت و کارفرما، توسط کارفرما به پیمانکار پرداخت می‌شود.
• خسارات و بیمه در حوادث غیرمترقبه: نشریه 4311 تکلیف خسارات وارده در اثر حوادث قهری را روشن کرده است. اگر خسارات وارده به کارهای موضوع پیمان مشمول بیمه‌ای باشد که در قرارداد پیش‌بینی شده (مثلاً بیمه تمام‌خطر کارها)، جبران خسارت از محل بیمه انجام می‌شود. اگر خسارت تحت پوشش بیمه نباشد یا میزان آن از پوشش بیمه فراتر رود، کارفرما خسارت را جبران می‌کند؛ مشروط بر این‌که پیمانکار به تعهدات بیمه‌ای خود طبق پیمان عمل کرده باشد. در مقابل، خسارت وارده به تأسیسات موقت، تجهیزات و ماشین‌آلات پیمانکار بر عهده خود پیمانکار است و کارفرما در این خصوص مسئولیتی ندارد. منظور از اعاده کارها به حالت اولیه آن است که در صورت رفع حالت قهری، اگر کارفرما صلاح بداند، پیمانکار باید کارهای آسیب‌دیده را به وضعیت قبل از حادثه بازگرداند؛ برای این منظور تمدید مدت مناسبی به پیمانکار داده می‌شود.
• تمدید مدت پیمان در شرایط قهری و موارد مشابه: نشریه 4311 برای شرایط قهری حق تمدید مدت پیش‌بینی کرده است. طبق بند (۵) ماده 30 شرایط عمومی، در صورت وقوع حوادث قهری (مطابق ماده 43) یا مواردی نظیر کشف اشیاء عتیقه و آثار تاریخی (مطابق ماده 26)، که خارج از قصور پیمانکار بوده و منجر به تأخیر در کار شود، پیمانکار می‌تواند تقاضای تمدید مدت پیمان کند. مهندس مشاور پس از بررسی دلایل و مدارک پیمانکار، میزان تمدید موجه را محاسبه و جهت تصویب به کارفرما گزارش می‌کند. همچنین سایر موارد خارج از قصور پیمانکار (به تشخیص کارفرما) که موجب تأخیر شوند، مشمول تمدید مدت خواهند بود. بدین ترتیب، حتی اگر حادثه قهری باعث دشواری اجرای کار شود (ولو نه توقف کامل)، راهکار اولیه افزایش زمان پیمان است.
• خاتمه پیمان در اثر فورس‌ماژور: هرچند رویکرد شرایط عمومی ابتدا تمدید مدت و ادامه کار پس از رفع حادثه است، اما اگر وضعیت قهری به درازا بیانجامد، امکان خاتمه پیمان نیز پیش‌بینی شده است. ماده 43 شرایط عمومی پیمان (نشریه 4311) در بند “ج” تصریح می‌کند که اگر وضعیت قهری بیش از 6 ماه ادامه یابد یا کارفرما ادامه کار را پس از وقوع حادثه غیرضروری تشخیص دهد بارعایت بند دال ماده 48، پیمان خاتمه پیدا می‌کند. به عبارت دیگر، استمرار بیش از ۶ ماه شرایط فورس‌ماژور، مجوزی برای پایان‌دادن به پیمان از سوی کارفرما (انفساخ پیمان) محسوب می‌شود. پس از خاتمه، طبق ماده 48، پیمانکار مستحق هزینه‌های انجام‌شده و تسویه حساب بر اساس کارهای انجام‌یافته تا زمان خاتمه خواهد بود.
• عدم پیش‌بینی Hardship صریح: در متن نشریه 4311، مفهومی تحت عنوان Hardship یا “عسر و حرج قراردادی” به طور مستقل ذکر نشده است. این سند تنها به حوادث قهری (که اجرای کار را غیرممکن می‌کنند) و سایر موارد محدود نظیر تغییر قوانین و مقررات (بند 8 ماده 30) اشاره دارد. به عنوان نمونه، اگر قوانین و مقررات جدیدی وضع شود که در مدت اجرای کار مؤثر باشد، پیمانکار حق تمدید مدت خواهد داشت. همچنین اگر کارفرما نتواند تعهدات مالی خود را در موعد انجام دهد، یا به طور کلی هر امر پیش‌بینی‌نشده دیگری به تشخیص کارفرما که خارج از تقصیر پیمانکار باشد و باعث تأخیر شود، قابل بررسی جهت تمدید است. اما هیچ مکانیزمی برای تعدیل مبلغ پیمان یا تجدیدنظر در تعهدات در اثر دشواری‌های اقتصادی (مثل تورم شدید، جهش نرخ ارز، تحریم‌ها و غیره) در نشریه 4311 دیده نمی‌شود. در چنین مواردی، پیمانکار صرفاً می‌تواند به امید مساعدت کارفرما (طبق بند 10 ماده 30) درخواست تمدید یا تغییر محدوده کار را مطرح کند، اما حق قانونی صریحی برای مطالبه تعدیل شرایط یا فسخ به علت عسر و حرج ندارد. این را می‌توان یکی از خلأهای شرایط عمومی قدیم دانست که بعدها تلاش شده در قالب مقررات جدیدتر جبران شود.

شرایط عمومی پیمان EPC 5490 (نسخه قدیم) و مواد مرتبط

شرایط عمومی همسان پیمان‌های طرح و ساخت صنعتی (EPC) قدیم برای پروژه‌های صنعتی به روش EPC (مهندسی، تأمین کالا و اجرا) به کار می‌رفت. این شرایط عمومی ساختاری شبیه نشریه 4311 داشت اما متناسب با ماهیت پیمان‌های EPC برخی تفاوت‌ها در آن دیده می‌شد. در خصوص موضوع بحث فورس‌ماژور، Hardship و عوامل غیرقابل‌پیش‌بینی نکات مهم این سند عبارتند از:

• حوادث قهری و تعریف آن: ماده 73 شرایط عمومی EPC قدیم به تعریف و احصای فورس‌ماژور می‌پردازد. مطابق بند 73-1، حوادث قهری عبارت است از بروز هرگونه شرایطی خارج از اختیار کارفرما و پیمانکار که علیرغم پیش‌بینی تمهیدات لازم و معقول توسط آن‌ها، ادامه کار را غیرممکن سازد. مصادیق حوادث قهری در بندهای بعدی همان ماده مشابه موارد ذکرشده در نشریه 4311 است؛ از جمله جنگ (اعلام‌شده یا اعلام‌نشده) یا اشغال کشور توسط بیگانگان، شورش، انقلاب یا کودتای نظامی و جنگ داخلی، تشعشعات رادیواکتیو و آلودگی‌های هسته‌ای، اعتصابات سراسری (به‌ استثنای اعتصاب محدود به کارکنان پیمانکار)، شیوع بیماری‌های واگیردار، حوادث غیرمترقبه طبیعی نظیر زلزله و سیل غیرعادی (براساس آمار موجود) و آتش‌سوزی‌های گسترده غیرقابل‌کنترل. فهرست مزبور حصری نبوده و با عبارت “از جمله، بدون محدود شدن به این موارد” تنظیم شده است.
• آثار حقوقی فورس‌ماژور: مطابق بند 73-2، چنانچه به دلیل وقوع شرایط قهری، انجام تمام یا بخشی از تعهدات قراردادی توسط هر یک از طرفین غیرممکن شود، این عدم انجام تعهدات به منزله قصور یا نقض قرارداد نخواهد بود. همچنین هیچ‌یک از طرفین بابت خسارت‌ها و زیان‌هایی که در نتیجه عدم اجرا یا تأخیر در اجرای تعهدات ناشی از شرایط قهری به طرف دیگر وارد شود، مسئولیتی ندارند. این حکم همانند نشریه 4311 است و اصل معافیت از مسئولیت در حالت فورس‌ماژور را تصریح می‌کند.
• اطلاع‌رسانی و تشریفات: در EPC قدیم، طرفی که مواجه با شرایط قهری شود باید بدون تأخیر، حداکثر ظرف مدت معقول (مثلاً 24 ساعت) وقوع حادثه را به طرف دیگر اطلاع دهد (بند 73-3). این اطلاع‌رسانی برای ثبت رسمی وقوع فورس‌ماژور و آغاز فرآیندهای قراردادی (مانند توقف کار یا تمدید مدت) ضرورت دارد. متن ماده 73-3 مقرر می‌دارد: “هرگاه به نظر هر یک از دو طرف پیمان شرایط قهری پیش آمده باشد که باعث وقفه و عدم امکان اجرای تعهدات از سوی وی شود، بی‌درنگ مراتب را به طرف دیگر اطلاع دهد.”
• وظایف طرفین حین حادثه: بند 73-4 EPC قدیم مشابه نشریه 4311، پیمانکار را ملزم می‌کند حداکثر کوشش خود را برای اتمام یا ایمن‌سازی بخش‌های در حال اجرای کار به‌کار گیرد. پیمانکار باید کارهای در دست اجرا را تا جایی که خطر جدی ندارند ادامه داده و سایر بخش‌ها را که حادثه آن‌ها را تهدید می‌کند رها کند، ماشین‌آلات و مصالح را به مکان امن انتقال دهد و تدابیر لازم را برای جلوگیری از زیان‌های بزرگ‌تر اتخاذ کند. کارفرما نیز باید در حد متعارف امکاناتش را برای کمک، در اختیار پیمانکار قرار دهد. اگر پیمانکار در اجرای این اقدامات هزینه اضافی معقولی متحمل شود، پس از ارائه مدارک مثبِته و تأیید مهندس مشاور، کارفرما آن را پرداخت خواهد کرد. این تصریح در بند آخر 73-4 آمده است که: “در صورتی که پیمانکار در اجرای مفاد این کارها متحمل هزینه‌های اضافی شود، پس از تأیید کارفرما، پرداخت می‌شود”.
• تقسیم مخاطرات و خسارات: بند 73-5 و 73-6 EPC قدیم به تفکیک، تکلیف خسارات وارد بر کارها و اموال پیمان را تعیین کرده است. طبق بند 73-5 اگر خسارت حادث‌ شده به کارهای پیمان، تحت پوشش بیمه موضوع ماده 15 باشد (مثلاً بیمه تمام خطر پیمانکار)، جبران خسارت از محل بیمه صورت می‌گیرد. اگر خسارت به کارهای پیمان مشمول بیمه نباشد یا میزان آن کافی برای جبران نباشد، آنگاه کارفرما مکلف به جبران خسارت است به شرط آنکه پیمانکار در تهیه بیمه‌نامه‌های مقرر (طبق مواد 15 و 16 شرایط عمومی) قصوری نکرده باشد. در مقابل، طبق بند 73-6، جبران خسارت وارد به ماشین‌آلات و ابزار و تجهیزات پیمانکار بر عهده خود پیمانکار است. بنابراین توزیع ریسک همانند نشریه 4311 است: کارهای موضوع پیمان در نهایت بر عهده کارفرما، اما اموال و تجهیزات پیمانکار بر عهده خود او قرار می‌گیرد.
• از سرگیری کار و تمدید مدت: مطابق بند 73-7، به محض رفع شرایط قهری، پیمانکار باید با ابلاغ کارفرما فوراً عملیات پیمان را از سر گیرد. روشن است که مدت زمانی که کار در اثر فورس‌ماژور متوقف بوده، به عنوان تمدید موجه مدت پیمان منظور خواهد شد. ماده 73-7 تصریح می‌کند که پیمانکار بلافاصله کار را آغاز کند و در این صورت «تمدید مدت مناسبی از سوی پیمانکار پیشنهاد می‌شود که پس از بررسی و تصویب کارفرما به پیمانکار ابلاغ می‌گردد.». بنابراین EPC قدیم نیز همچون 4311، تمدید مدت قرارداد را نخستین راه‌حل در برابر تأخیرات ناشی از فورس‌ماژور می‌داند. افزون بر این، ماده 64 شرایط عمومی EPC قدیم نیز به سایر علل تمدید مدت پرداخته که احتمالاً شامل مواردی چون تغییرات کار، تأخیر در تحویل کالاهای کارفرما، تغییر قوانین و عوامل خارج از کنترل پیمانکار بوده است (مشابه ماده 30 نشریه 4311). به عنوان نمونه، در بند 64-1-5 EPC قدیم ذکر شده تغییر در قوانین و مقررات داخلی که به نحو بارزی منجر به افزایش هزینه یا زمان اجرای کار شود از عوامل خارج از اختیار پیمانکار است. این نشان می‌دهد که حتی در نسخه قدیم EPC نیز تغییرات قانونی که به شکل غیرعادی بر پروژه اثر بگذارد، می‌تواند مبنای مطالبه تمدید مدت (و احیاناً تغییر در مبلغ) باشد.
• فسخ/خاتمه پیمان بر اثر فورس‌ماژور: شرایط خاتمه پیمان در اثر تداوم فورس‌ماژور در EPC قدیم کمی متفاوت تنظیم شده است. طبق ماده 70 (بند مفاد خاتمه پیمان به علت حوادث قهری)، اگر وضعیت قهری موضوع ماده 73 بیش از 180 روز (6 ماه) استمرار یابد، پیمان خاتمه یافته و اقدامات پس از خاتمه صورت می‌گیرد. متن بند مربوطه بیان می‌کند: «در صورت وقوع حوادث قهری موضوع ماده 73، و ادامه آن به مدت بیش از 180 روز، پیمان خاتمه یافته و اقدام‌های پس از آن طبق ماده انجام می‌شود.». بنابراین ملاک زمانی همان 6 ماه است که در 4311 ذکر شده بود، منتها در EPC قدیم تصریح شده که پس از 180 روز، اتمام پیمان خودبه‌خود محقق می‌شود و باید طبق ماده مربوط به خاتمه، تسویه‌حساب صورت گیرد. این انفساخ پیمان به دلیل تطویل بیش از حد وضعیت فورس‌ماژور است. قابل ذکر است که حق فسخ یک‌جانبه‌ای برای پیمانکار در قبال دشواری اجرای کار (Hardship) در EPC قدیم پیش‌بینی نشده بود و تنها مورد خاتمه پیش از تکمیل پروژه، همین حالت فورس‌ماژور یا تخلفات طرف مقابل بوده است.
• عدم پیش‌بینی Hardship در EPC قدیم: بخشنامه 5490 قدیم نیز مانند نشریه 4311، فاقد هرگونه مقرره صریح در خصوص عسر و حرج قراردادی یا تعدیل تعهدات به علت تغییرات اوضاع اقتصادی است. پیمان‌های EPC ماهیتاً مبلغ مقطوع و زمان ثابت دارند و ریسک بسیاری از تغییرات را به پیمانکار منتقل می‌کنند. اگرچه در این شرایط عمومی، مواردی چون تغییر قوانین مهم یا دستور تعلیق کارفرما به عنوان عوامل خارج از قصور پیمانکار شناخته شده و برای آن‌ها تمدید مدت و گاه هزینه پیش‌بینی شده است، اما پدیده‌هایی نظیر تورم فزاینده، کاهش شدید ارزش پول یا تحریم‌های اقتصادی به طور اختصاصی ذکر نشده‌اند. در عمل، در سال‌های اجرای این قراردادها، پیمانکاران برای جبران آثار چنین شرایطی یا باید به شاخص‌های تعدیل آحادبها (موضوع بخشنامه‌های جداگانه جبران آثار نرخ ارز برای تعدیل‌های غیر قابل پیش بینی) متوسل می‌شدند یا به مذاکرات و مساعدت کارفرما دل می‌بستند. نبود یک چارچوب قراردادی صریح برای Hardship در EPC قدیم از خلأهای آن به‌شمار می‌رفت که بعدها در نسخه جدید 5490 سعی در رفع آن شده است.

شرایط عمومی پیمان EPC 5490 (نسخه جدید) و مفاد مرتبط

شرایط عمومی جدید پیمان‌های طرح و ساخت صنعتی  نسبت به نسخه قدیمی خود دچار اصلاحات و به‌روزرسانی‌های قابل توجهی شده است. یکی از مهم‌ترین تغییرات، افزودن مفهوم “شرایط تنگنا” معادل Hardship در کنار حوادث قهری است. در این بخش، مفاد بخشنامه جدید راجع به فورس‌ماژور و Hardship و سایر موارد مرتبط تشریح می‌شود:

• تعریف حوادث قهری در بخشنامه جدید: ماده 73 تحت عنوان «وقوع حوادث قهری و شرایط تنگنا» تنظیم شده است. بند 73-1 ابتدا تعریف حوادث قهری را ارائه می‌دهد که مشابه تعریف سابق است. حوادث قهری در پیمان، بروز هرگونه شرایط غیرقابل‌پیش‌بینی، غیرقابل‌اجتناب، غیرقابل‌رفع و غیرقابل‌کنترل است که خارج از اختیار و اراده کارفرما و پیمانکار بوده و وقوع آن ناشی از فعل یا ترک فعل طرفین نباشد. سپس همان مصادیق کلاسیک (جنگ، شورش، اعتصاب عمومی، بیماری واگیر، حوادث طبیعی غیرمترقبه و…) به عنوان نمونه ذکر شده که ادامه کار را برای پیمانکار ناممکن سازند. بنابراین در اصل تعریف فورس‌ماژور تغییری نسبت به گذشته رخ نداده و تأکید همچنان بر غیرممکن شدن اجرا است.
• تعریف شرایط تنگنا (Hardship) نوآوری مهم بند 73-2 شرایط عمومی جدید، ارائه تعریف صریح برای «شرایط تنگنا» است. بر اساس ماده 73-2-1 و 73-2-2: شرایط تنگنا در پیمان عبارت است از شرایط غیرقابل‌پیش‌بینی، اجتناب‌ناپذیر و خارج از اختیار طرفین که علیرغم تمهیدات متعارف قابل پیشگیری نبوده و با وقوع آن، اجرای تعهدات قراردادی بدون اینکه غیرممکن شود، به شکل فوق‌العاده‌ای پرهزینه یا دشوار می‌شود. به بیان دیگر، Hardship در بخشنامه جدید به وضعیتی اطلاق می‌شود که در آن یک رویداد خارج از کنترل (مانند نوسانات اقتصادی شدید، تغییرات ناگهانی شرایط بازار، تحریم‌ها و امثالهم) پروژه را با مشکلات جدی و پرهزینه مواجه کند، هرچند اجرای پروژه هنوز ممکن باشد. این تعریف دقیقاً جوهره نظریه Hardship را در بر دارد و صراحت آن در مقایسه با سکوت اسناد قدیمی، پیشرفتی چشمگیر است. شایان ذکر است که احراز وقوع شرایط تنگنا در درجه اول بر عهده پیمانکار است که تشخیص اولیه را اعلام کند، و سپس نیازمند تأیید کارفرما خواهد بود.
• مسئولیت‌ها در زمان وقوع فورس‌ماژور: در بخشنامه جدید، تکالیف طرفین هنگام بروز حادثه قهری دقیقاً همانند قبل تنظیم شده است. ماده 73-1-4 پیمانکار و کارفرما را ملزم می‌کند که حداکثر کوشش خود را برای جلوگیری از گسترش خسارات به کارها انجام دهند. پیمانکار باید کارهای در حال اجرا که ایمن هستند را تکمیل کند و کارهای در معرض خطر را رها کرده، اموالش را به جای امن منتقل کند. کارفرما نیز باید امکانات خود را برای تسریع در این اقدامات در اختیار پیمانکار بگذارد. هر هزینه اضافی که پیمانکار در اثر اجرای این اقدامات متحمل شود (مثلاً هزینه جابجایی تجهیزات)، پس از ارائه مدارک و تأیید کارفرما، به او پرداخت خواهد شد. بنابراین در زمان بروز حادثه، وظایف همکاری و کاهش خسارت برای طرفین تعریف شده و هزینه‌های معقول پیمانکار در این راه جبران می‌شود.
• معافیت از مسئولیت و خسارات در فورس‌ماژور: ماده 73-1-2 تصریح می‌کند که عدم انجام یا تأخیر در انجام تعهدات پیمان به دلیل شرایط قهری، قصور محسوب نشده و هیچ‌یک از طرفین بابت خسارات و ضرر و زیانی که از این بابت به طرف دیگر وارد شده مسئول نیست. این همان قاعده عدم مسئولیت در فورس‌ماژور است که تداوم یافته است. متعاقباً ماده 73-1-5 مکانیزم جبران خسارات را بیان می‌دارد: اگر خسارتی به کارهای پیمان وارد شود و آن قسمت طبق ماده 15 بیمه شده باشد، خسارت از محل بیمه جبران می‌شود. اگر خسارت تحت پوشش بیمه نباشد یا بیش از سقف آن باشد و پیمانکار هم به تعهدات بیمه‌ای خود عمل کرده باشد، خسارت بر عهده کارفرما خواهد بود. همچنین مطابق بند 73-1-6، خسارت به تجهیزات، ماشین‌آلات و اموال پیمانکار همچنان بر عهده پیمانکار است. این احکام دقیقاً همسان با نسخه قدیم است و تغییری در تقسیم خطرها دیده نمی‌شود.
• تشریفات احراز فورس‌ماژور: نکته جدید در بخشنامه 5490 جدید آن است که احراز وقوع حوادث قهری در موارد اختلافی، نیازمند رأی مرجع ثالث است. ماده 73-1-3 بیان می‌کند که وقوع حوادث قهری زمانی محرز خواهد شد که موضوع به کمیته دائمی پیشگیری و رسیدگی به اختلاف (موضوع بند 75-1) ارجاع و تأیید شود. این بدان معناست که اگر کارفرما و پیمانکار بر سر اینکه رویدادی مصداق فورس‌ماژور هست یا خیر اختلاف داشته باشند، یک کمیته داوری/کارشناسی (احتمالاً پیش‌بینی‌شده در ماده 75 شرایط عمومی جدید) تصمیم‌گیری خواهد کرد. چنین ترتیبی در اسناد قدیم وجود نداشت و به نظر می‌رسد با هدف رفع ابهام و پرهیز از اختلافات بعدی افزوده شده است.
• تمدید مدت پیمان در اثر فورس‌ماژور و Hardship: ماده 64 شرایط عمومی جدید (در فصل تأخیرات) فهرستی از موارد مجاز برای تمدید مدت پیمان ارائه کرده که نسبت به گذشته جامع‌تر است. در جزء 64-1-1-4 صراحتاً بروز شرایط قهری یا شرایط تنگنا (موضوع ماده 73) به عنوان یکی از موارد تمدید مدت ذکر شده است. بنابراین چه وقوع فورس‌ماژور، چه بروز Hardship، هر دو ابتدا از طریق تمدید زمانی جبران می‌شوند. پیمانکار موظف است طبق بند 64-1 ظرف مدت تعیین‌شده از وقوع حادثه، درخواست تمدید مدت پیمان را همراه با دلایل به کارفرما تسلیم کند. کارفرما پس از بررسی، میزان تأخیر مجاز را تعیین و ابلاغ خواهد کرد. افزون بر این، 64-1-1-5 تغییرات قوانین و مقررات پس از تاریخ پیشنهاد قیمت که مستقیماً باعث تأخیر در اجرای کار شود را نیز از علل تمدید دانسته است. همچنین 64-1-1-6 وقوع شرایط جوی استثنایی را که براساس آمار هواشناسی غیرعادی تلقی شود، دلیل موجه تأخیر قلمداد کرده است. این موارد نشان می‌دهد بخشنامه جدید تلاش کرده تمامی عوامل برون‌زا (حوادث قهری، سختی‌های غیرعادی، تغییر قانون، آب‌وهوای غیرمعمول) را صریحاً پوشش دهد. بنابراین در حیطه تمدید مدت، Hardship همانند فورس‌ماژور برخورد اولیه می‌شود و پیمانکار می‌تواند زمان بیشتری برای تکمیل کار درخواست کند.
• خاتمه پیمان در اثر فورس‌ماژور: ماده 70-1 شرایط عمومی جدید تقریباً همان حکم نسخه قدیم را تکرار می‌کند با اندکی اصلاح. طبق ماده 70 بند 1: در صورت وقوع حوادث قهری موضوع بند 73-1 و ادامه آن به مدت بیش از 182 روز، هر یک از طرفین پیمان می‌تواند پیمان را خاتمه دهد و در این‌صورت اقدام‌های پس از آن بر اساس ماده 67 به اجرا گذاشته می‌شود. بنابراین پس از 6 ماه از شروع وضعیت فورس‌ماژور، حق فسخ متقابل برای هر دو طرف شناسایی شده است (هم کارفرما، هم پیمانکار می‌توانند خاتمه پیمان را اعلام کنند). این تفاوت جزئی با 4311 و EPC قدیم دارد، چرا که در 4311 حق فسخ عملاً با کارفرما بود اما اینجا صراحتاً هر دو طرف ذکر شده‌اند. هرچند در عمل اگر حادثه قهری پروژه را نیم‌سال متوقف کند، معمولاً کارفرما مایل به خاتمه است و پیمانکار نیز زیان زیادی متحمل شده؛ بنابراین توافق بر خاتمه دور از انتظار نیست. پس از خاتمه، مطابق ماده 67 شرایط عمومی جدید، پیمان خاتمه‌یافته تسویه حساب می‌شود و پیمانکار مطالبات خود را تا تاریخ خاتمه دریافت می‌کند.
• خاتمه پیمان در اثر شرایط تنگنا (Hardship): مهم‌ترین ویژگی بخشنامه 5490 جدید، پیش‌بینی حق فسخ برای پیمانکار در شرایط Hardship است؛ چیزی که در اسناد پیشین سابقه نداشت. ماده 70-2 مقرر می‌دارد در صورت وقوع شرایط تنگنا موضوع بند 73-2 و استمرار آن به مدت بیش از 182 روز، به نحوی که اجرای بیش از 25% مبلغ پیمان از این شرایط متأثر گردد، پیمانکار می‌تواند پیمان را خاتمه دهد. بر این اساس، چنانچه حالت Hardship بیش از 6 ماه ادامه داشته باشد و دست‌کم ربع ارزش قرارداد تحت تأثیر آن قرار گرفته باشد، پیمانکار اختیار خواهد داشت پیمان را یک‌جانبه خاتمه دهد. شرط تأثیر بر 25% مبلغ پیمان تضمینی است برای این‌که تنها سختی‌های بسیار جدی و دامنه‌دار مجوز فسخ باشند. پس از اعلام خاتمه از سوی پیمانکار، اقدامات مشابه حالت فورس‌ماژور انجام می‌شود (تسویه، تحویل کارهای انجام‌شده و غیره). نکته بسیار مهم این است که بند 73-2-2 تصریح می‌کند: اگر کارفرما وقوع شرایط تنگنا را تأیید نماید و هیچ قانون، مقرره یا ضابطه‌ای برای خاتمه یا تجدیدنظر در پیمان وجود نداشته باشد، آنگاه پیمانکار می‌تواند مطابق ماده 70 پیمان را خاتمه دهد؛ در این صورت پیمانکار حق مطالبه هیچ‌گونه وجه اضافی مازاد بر مفاد مندرج در اسناد پیمان نخواهد داشت. این عبارت بدان معناست که اصل بر این است پیمانکار در Hardship تنها می‌تواند به قرارداد خاتمه دهد و آزاد شود، اما حقی برای ادعای خسارت تکمیلی یا تعدیل قیمت فراتر از مفاد پیمان ندارد، مگرآنکه قوانین و مقرراتی برای این موضوع وجود داشته باشد، وگرنه حقوق مالی پیمانکار در این حالت محدود به آن چیزی است که در اسناد پیمان برای خاتمه پیش‌بینی شده (مثلاً دریافت هزینه کارهای انجام‌شده، مصالح پای‌کار و هزینه‌های فسخ مندرج). بنابراین بخشنامه جدید مسیر خروج شرافتمندانه از قرارداد را برای پیمانکاران در شرایط فشار شدید اقتصادی فراهم کرده، بدون آن‌که بار اضافی مالی بر کارفرما تحمیل کند مگر آنچه قبلاً در پیمان ذکر شده است.
• مثال کاربردی: فرض کنیم پیمانکاری در سال ۱۳۹۹ یک پروژه( EPC ارزی – ریالی) منعقد کرده و در میانه کار با تحریم ناگهانی و جهش سه‌برابری نرخ ارز مواجه شده است. این رویداد در زمان عقد پیمان قابل‌پیش‌بینی نبوده، کنترل آن نیز از اختیار طرفین خارج است، اما اجرای ادامه پروژه را برای پیمانکار فوق‌العاده پرهزینه و زیان‌بار کرده است (مثلاً هزینه تجهیزات وارداتی چند برابر شده). در بخشنامه 5490 جدید، چنین وضعیتی مصداق کامل شرایط تنگنا تلقی می‌شود. پیمانکار می‌تواند ابتدا طبق بند 73-2-1 درخواست تمدید مدت کند (چراکه احتمالاً تأمین تجهیزات با تأخیر روبروست). اگر وضعیت اقتصادی طی 6 ماه بهبود نیابد و تحریم/نرخ ارز همچنان پروژه را فلج کند، و بیش از 25% ارزش پیمان را تحت تأثیر قرار داده باشد، آنگاه پیمانکار مجاز است اعلام خاتمه پیمان به علت Hardship نماید. البته لازم است کارفرما وقوع شرایط تنگنا را تأیید کند و اگر دولت یا سازمان برنامه و بودجه بخشنامه‌ای برای جبران این وضعیت صادر نکرده باشد (مثلاً بخشنامه تجدیدنظر قیمت‌ها یا مثلا بخشنامه جبران آثار نرخ ارز)، پیمانکار می‌تواند از حق فسخ استفاده کند. در پایان، پیمانکار صرفاً به اندازه کارهای انجام‌شده و هزینه‌های فسخ مندرج در قرارداد، مطالبه خواهد داشت و نمی‌تواند مثلاً بابت سود از دست رفته ادعایی کند. این مکانیزم به روشنی برای مقابله با شرایطی مانند تحریم‌های شدید یا بحران اقتصادی در سال‌های اخیر طراحی شده است.

نتیجتا در EPC 5490 جدید، برای نخستین بار در اسناد همسان ایران تئوری Hardship جنبه عملیاتی پیدا کرده است. پیمانکاران علاوه بر بهره‌مندی از تمدید زمان در صورت بروز سختی‌های غیرعادی، یک حق فسخ محدود در مواجهه با استمرار شرایط حرجی دارند. این حق هرچند تعدیل قرارداد (مثلاً افزایش مبلغ پیمان) را تضمین نمی‌کند، اما دست‌کم پیمانکار را در وضعیت «بلاتکلیفی» رها نمی‌کند و اجازه می‌دهد در صورت غیرقابل‌تحمل شدن اوضاع، از قرارداد خارج شود. در مقابل، کارفرمایان نیز مطمئن هستند که مجبور به پرداخت خسارات مازاد تنها بر اساس بخشنامه‌های منتشره سازمان برنامه و بودجه خواهند بود و فقط به مفاد قراردادی پایبند می‌مانند.

بررسی تطبیقی مفاد سه سند

برای مقایسه بهتر شرایط فورس‌ماژور و Hardship در نشریه 4311، EPC 5490 قدیم و EPC 5490 جدید، جدول زیر ارائه می‌شود. این جدول شروط تحقق هر مورد، آثار حقوقی (تمدید، تعلیق، فسخ، جبران خسارت) و ضمانت‌اجراها/حقوق طرفین را در هر سه سند کنار هم قرار می‌دهد:

فلذا همان‌طور که مشاهده می‌شود، وجه اشتراک هر سه سند در بخش فورس‌ماژور قابل ملاحظه است: تعریف تقریباً یکسان، تاکید بر عدم مسئولیت طرفین در قبال خسارات متقابل، الزام به تلاش برای کاهش زیان و حفظ کارهای انجام‌شده، تمدید مدت در صورت توقف کار، و امکان خاتمه پیمان در صورت طولانی شدن بیش از 6 ماه. این اشتراکات نشان می‌دهد که مفهوم کلاسیک فورس‌ماژور در نظام فنی اجرایی ایران از دیرباز ثابت بوده و در اسناد جدید نیز حفظ شده است. در همه موارد، فورس‌ماژور به عنوان عامل معافیت از تعهد و مسئولیت و نه عامل ایجاد حق مطالبه خسارت، عمل می‌کند.

در مقابل، تفاوت‌ها عمدتاً پیرامون وضعیت Hardship و رویدادهای کمتر از حد فورس‌ماژور است. در نشریه 4311 و EPC قدیم، هیچ راه ویژه‌ای برای دشوار شدن اجرای قرارداد وجود ندارد؛ پیمانکار عملاً تمام ریسک‌های اقتصادی و حوادث غیرقهری را بر عهده داشته و ابزار حقوقی مشخصی برای تعدیل قرارداد یا رهایی از آن نداشت. تنها دلخوشی پیمانکاران بهره‌گیری از شاخص‌های تعدیل عمومی (برای تورم عادی) و امید به مساعدت کارفرما/دولت در شرایط کاملاً غیرعادی بوده است. در مقابل، EPC جدید با تعریف شرایط تنگنا یک گام بزرگ به جلو برداشته و حد واسطی میان حالت عادی و فورس‌ماژور ترسیم کرده است. بدین ترتیب، اگرچه همچنان اصل پای‌بندی به قرارداد محترم شمرده شده، اما در شرایط فشار اقتصادی و فنی شدید، راهکار حقوقی برای جلوگیری از فروپاشی پیمان یا ضرر غیرمتعارف یک طرف پیش‌بینی شده است. بخشنامه جدید به جای آن‌که رأساً قرارداد را تعدیل کند، حق تعلیق یا تعدیل تعهدات را اعطا نمی‌کند بلکه حق فسخ کنترل‌شده را داده است. این امر ممکن است در نگاه اول کافی به نظر نرسد، اما در عمل اهرمی برای وادار کردن طرفین به مذاکره و توافق مجدد است؛ چرا که هیچ‌یک مایل به فسخ کامل پیمان نیستند و ترجیح می‌دهند پروژه را با اصلاحاتی ادامه دهند. از منظر ضمانت‌اجرا نیز، شرایط جدید تا حدی تعادل ایجاد کرده است، پیمانکار می‌داند در نهایت می‌تواند خود را خلاص کند، و کارفرما می‌داند که نمی‌تواند پیمانکار را بی‌حد و حصر به ادامه کار مجبور سازد.

شرایط خاص اقتصادی (نرخ ارز، تحریم‌ها) به عنوان Hardship

یکی از پرسش‌های مهم، قابلیت تفسیر تحولات شدید اقتصادی  نظیر افزایش ناگهانی نرخ ارز، تورم حاد، تحریم‌های بین‌المللی و موانع تجاری پیش‌بینی‌نشده  در قالب Hardship است. بررسی اسناد فوق نشان می‌دهد:

• در نشریه 4311 و به طریق اولی EPC قدیم، چنین تحولاتی صریحاً ذکر نشده‌اند. افزایش نرخ ارز یا تحریم که منجر به گرانی مواد اولیه یا کمبود آنها شود، چنانچه اجرای پروژه را کاملاً ناممکن نکند، از دید شرایط عمومی قدیم فورس‌ماژور محسوب نمی‌شود. برای مثال، تحریم واردات یک تجهیز کلیدی اگر هیچ راه جایگزینی نداشته باشد، می‌تواند به عنوان عاملی خارج از اختیار که ادامه کار را غیرممکن کرده تفسیر شده و ذیل فورس‌ماژور قرار گیرد؛ اما اغلب تحریم‌ها و نوسانات ارزی صرفاً هزینه‌ها را بالا می‌برند یا تأخیر ایجاد می‌کنند و اجرای کار را مطلقاً ناممکن نمی‌سازند. لذا در چارچوب 4311، این موارد در بهترین حالت ممکن است ذیل بند 10 ماده 30 (سایر موارد خارج از قصور پیمانکار به تشخیص کارفرما) قرار گیرند تا تمدید زمانی محدودی داده شود. برای جنبه ریالی قضیه (افزایش هزینه‌ها)، 4311 سازوکاری جز تعدیل‌های رسمی شاخص‌بندی‌شده (طبق ضوابط جداگانه سازمان برنامه) ندارد. بنابراین افزایش 200٪ قیمت‌ها یا سقوط ارزش پول ملی، عسر و حرج قراردادی ایجاد می‌کند ولی پیمانکار از منظر قراردادی ملزم به ادامه کار است و چاره‌ای جز تمکین یا ترک پیمان با ریسک زیاد ندارد.
• در بخشنامه EPC 5490 جدید خوشبختانه این مصادیق در قالب شرایط تنگنا قابل تحلیل‌اند. تعریف Hardship در این بخشنامه شامل هر رخداد غیرقابل‌کنترل و غیرقابل‌پیش‌بینی است که اجرای قرارداد را فوق‌العاده پرهزینه یا سخت می‌سازد. بدیهی است شوک‌های ارزی و تحریم‌های سنگین دقیقاً واجد این اوصاف هستند. برای نمونه، تحریم‌های خارجی که بعد از عقد پیمان وضع شوند و دسترسی پیمانکار به تجهیزات یا منابع مالی را مختل کنند، یا جهش نرخ ارز که هزینه قسمت ارزی قرارداد را چند برابر کند، قطعاً بروز شرایط تنگنا تلقی خواهد شد. در عمل نیز طی سال‌های اخیر، بسیاری از پیمانکاران دولتی با استناد به همین مفاد، از کارفرمایان خود درخواست امهال، تجدیدنظر در نرخ‌ها یا خاتمه توافقی پیمان را کرده‌اند. بخشنامه 5490 جدید راهکار حقوقی منسجمی پیش پای آن‌ها گذاشته است: ابتدا تمدید مدت پیمان تا 6 ماه را مطالبه کنند (امید به بهبود اوضاع یا یافتن راه‌حل تامین کالا)، و اگر فشار اقتصادی کماکان لاینحل ماند، اعلام خاتمه پیمان به استناد Hardship نمایند. البته در مواردی دولت با صدور بخشنامه‌های موردی، خود سعی کرده مشکل را تخفیف دهد؛ برای مثال، بخشنامه‌هایی برای جبران آثار افزایش نرخ ارز صادر شده تا قبل از آن‌که پیمانکاران کار را رها کنند، کمک هزینه‌هایی تعلق گیرد. طبق ماده 73-2-2، اگر چنین مقرراتی وجود داشته باشد که اجازه تجدیدنظر در پیمان یا حمایت قانونی بدهد، پیمانکار نمی‌تواند مستقیماً پیمان را فسخ کند. اما اگر هیچ دستورالعملی نباشد، راه خاتمه باز است. این تعادل میان حفظ پروژه و حمایت از پیمانکار در سند جدید هوشمندانه طراحی شده است.

از منظر حقوقی می‌توان گفت اکنون افزایش هزینه‌های ناشی از تحریم و نوسانات اقتصادی به رسمیت شناخته شده و مصداق Hardship قراردادی در قراردادهای همسان طرح و ساخت است. در قراردادهای سنتی که چنین بندی را ندارند، پیمانکاران ممکن است به اصول کلی (مثل نفی عسر و حرج و لاضرر) در محاکم استناد کنند، اما همان‌گونه که گفته شد، دادگاه‌ها بدون نص قانونی صریح احتیاط می‌کنند. لذا پیش‌بینی قراردادی این اوضاع بهترین راه‌حل محسوب می‌شود که در EPC جدید انجام شده است.

با وجود پیشرفت‌های یادشده در بخشنامه‌های جدید، هنوز برخی خلأها و پرسش‌های باقی است:

1. عدم تصریح در قانون مدنی  همان‌طور که نقل شد، نظریه عسر و حرج در عقود هنوز وارد قانون مدنی ایران نشده است. مواد 227 و 229 قانون مدنی صرفاً به قوه قاهره اشاره دارند و آن هم در حد رفع مسئولیت از خسارات تأخیر یا عدم انجام تعهد. هیچ ماده‌ای معادل نظریه (تغییر اوضاع) وجود ندارد. این خلأ قانونی باعث تردید دادگاه‌ها در مداخله برای تعدیل یا فسخ قرارداد به علت مشقت می‌شود. اصول کلی مانند «لا حرج» و «لا ضرر» نیز اگرچه به طور بالقوه می‌توانند مستند آرای قضایی قرار گیرند، اما استفاده از آن‌ها مستلزم استدلال قوی و احراز بن‌بست در قوانین موضوعه است. در عمل، تا کنون رویه قضایی روشنی برای پذیرش Hardship شکل نگرفته و بیشتر توصیه می‌شود که راه‌حل در تراضی و قرارداد جستجو شود تا در دادگاه. ورود مفهوم شرایط تنگنا به قراردادهای همسان گامی است که ابتکار عمل را به طرفین داده و نیاز به مداخله دادگاه را کاهش می‌دهد.
2. دائره شمول Hardship ، قاعده نفی عسر و حرج اغلب در عقود لازمی چون نکاح یا در تکالیف شرعی استفاده شده و دامنه آن در معاملات مالی کاملاً تبیین نشده است. پرسشی که مطرح می‌شود این است که آیا هر گونه ضرر سنگین یا مشقت فوق‌العاده می‌تواند اجرای قرارداد را حرجی کند یا باید به‌قدری شدید باشد که بقای عقد وجهاً غیرعقلایی شود؟ فرمول 25% در بخشنامه 5490 جدید یک معیار قراردادی است، اما مبنای حقوقی آن نیاز به تحلیل دارد. آیا اگر 20% پیمان تحت تأثیر باشد، پیمانکار باید بسوزد و بسازد اما 25% حد لازم برای فسخ است؟ این اعداد قراردادی البته برای ایجاد قطعیت وضع شده‌اند، ولی در مباحث حقوقی نمی‌توان درصد دقیقی تعیین کرد و ملاک، عرفی بودن مشقت غیرمتعارف است. بنابراین ممکن است در شرایط خاص، حتی کمتر از 25% هم عرفاً قاعده لاضرر را جاری کند. اما چون پیمان، قانون خاص خود را دارد، دادگاه‌ها احتمالاً به همان شرط قراردادی وفادار می‌مانند.
3. عدم پیش‌بینی تعدیل قیمت  هرچند بخشنامه جدید حق فسخ را داده، اما هنوز راه‌حلی میانی همچون تعدیل قرارداد در متن شرایط عمومی دیده نمی‌شود. در حقوق، برخی نظرات مانند نظریه غبن حادث یا شروط ضمنی عقلایی مطرح شده که در صورت تغییر اساسی ارزش عوضین، تعدیل را مجاز می‌دانند. اما این‌ها در سند رسمی منعکس نشده‌اند. در واقع، پیمانکار طبق 73-2-2 حق مطالبه هیچ مازادی جز مفاد پیمان ندارد. این می‌تواند گاهی ناعادلانه باشد؛ مثلاً اگر نصف پروژه انجام شده و به خاطر Hardship خاتمه یابد، پیمانکار فقط مبلغ کار انجام‌شده را می‌گیرد و هیچ خسارتی بابت سرمایه‌گذاری و تجهیزات بلااستفاده یا فرصت از دست‌رفته دریافت نمی‌کند. البته شاید استدلال تنظیم‌کنندگان این بوده که دولت نمی‌خواهد در شرایط عمومی تعهد پرداخت اضافی را بپذیرد و هرگونه کمک مالی باید جداگانه تصویب شود. با این حال، از منظر حقوق خصوصی، نبود سازوکار تعدیل (مثلاً مذاکره مجدد برای تقسیم خسارت) یک خلأ محسوب می‌شود. راه‌حل عملی فعلاً استفاده از ظرفیت بند 73-2-2 است: دولت می‌تواند با صدور مقررات خاص تجدیدنظر در پیمان (همان‌گونه که اشاره شده) از اعمال حق فسخ جلوگیری کرده و پروژه‌ها را با تزریق منابع مالی اضافی به سرانجام برساند.
4. تطبیق با حقوق و اخلاق قراردادها  بسیاری از اصول حقوقی که امکان تعلیق یا تعدیل قرارداد در شرایط اضطراری را می‌دهند، ریشه در مفاهیم عدالت و منع اضرار دارند. هرچند پایبندی به شرط (اوفوا بالعقود) اصل است، اما اگر اجرای عقد منجر به مشقت فوق‌العاده یا ضرر نامتعارف شود، برخی حقوقدانان به فسخ عقد با استناد به لا حرج و لاضرر حکم داده‌اند. هنوز این دیدگاه در قوانین ما تبلور نیافته است. شاید بهتر باشد در بازنگری‌های آینده قانون مدنی یا قوانین پیمانکاری، این موارد صریح‌تر ذکر شوند تا قاضی بدون تکیه صرف بر قرارداد نیز اختیار داشته باشد عدالت قراردادی را برقرار کند. در اسناد فراملی مانند اصول قراردادهای UNIDROIT نیز قاعده Hardship تصریح شده که طبق آن قاضی می‌تواند قرارداد را تعدیل یا منفسخ اعلام کند اگر اوضاع به شکل غیرمنتظره‌ای دگرگون شود. حقوق ایران با بهره‌گیری از بنیان‌های حقوقی خود قابلیت پذیرش چنین مقرراتی را دارد اما نیازمند تصمیم قانون‌گذار است.

در مجموع، حرکت نظام پیمانکاری کشور به سمت انعطاف بیشتر و احترام به اصولی نظیر عسر و حرج را باید به فال نیک گرفت. تجربه تحریم‌ها و نوسانات شدید اقتصادی نشان داد که قراردادها نیاز به سوپاپ اطمینان دارند تا در طوفان حوادث، یا کشتی پروژه به ساحل برسد یا حداقل منصفانه غرق شود. بخشنامه 5490 جدید چنین سوپاپی را تعبیه کرده است. با تکمیل این مسیر  چه در متن قوانین بالادستی و چه در آموزش دست‌اندرکاران  می‌توان امیدوار بود تعادل بهتری میان لزوم قرارداد و عدالت قراردادی برقرار گردد؛ به نحوی که نه توسعه کشور در گیرودار هر بحران متوقف شود و نه هیچ یک از طرفین قرارداد به ورطه زیان غیرقابل‌تحمل بیفتند.

نویسنده : آقای مهندس محمد مهراد