دو اهرم فشار در اختیار پیمانکار جهت توقف : 1-هزینه نیروی انسانی و ماشین آلات 2- خاتمه پیمان

دو اهرم فشار در اختیار پیمانکار جهت توقف 1-هزینه نیروی انسانی و ماشین آلات 2- خاتمه پیمان

پروژه‌های بزرگ EPC (مهندسی، تأمین تجهیزات و ساخت) به دلیل پیچیدگی و حجم سرمایه درگیر، مستلزم تنظیم قراردادهایی دقیق با تقسیم ریسک منصفانه میان کارفرما و پیمانکار هستند. در چنین قراردادهایی، پیمانکار علاوه بر انجام تعهدات فنی، نیازمند ابزارهای قراردادی برای حفاظت از منافع خود در برابر ریسک‌های ناشی از قصور یا تغییر شرایط از سوی کارفرما است. دو اهرم فشار کلیدی که پیمانکار می‌تواند در شرایط خاص به آن‌ها متوسل شود عبارتند از:

1-  مطالبه هزینه‌های نیروی انسانی و ماشین‌آلات در دوران تعلیق یا توقف پروژه

2-  تهدید به خاتمه پیمان توسط پیمانکار در صورت نقض تعهدات اساسی کارفرما. این دو ابزار فشار، اگر به درستی در مفاد پیمان پیش‌بینی و اعمال شوند، می‌توانند تضمین‌کننده حقوق پیمانکار در برابر تأخیرها و مشکلات تحمیلی بوده و کارفرما را به ایفای به‌موقع تعهدات خود ترغیب کنند.

در این مقاله مفاد مرتبط با این دو اهرم فشار در چهار چارچوب قراردادی مهم تحلیل می‌گردد

الف) شرایط عمومی پیمان فیدیک نقره‌ای ۲۰۱۷ قراردادهای EPCکلید در دست. ب)  شرایط عمومی پیمان رایج ایران موسوم به نشریه ۴۳۱۱ مصوب ۱۳۷۸ ج) ویرایش قدیم شرایط عمومی پیمان‌های EPC ایران موسوم به بخشنامه ۵۴۹۰ قدیم (مصوب ۱۳۸۱) و د) ویرایش جدید شرایط عمومی پیمان‌های EPC موسوم به بخشنامه ۵۴۹۰ جدید (مصوب ۱۴۰۳). ابتدا مفاد هر یک از این اسناد در خصوص تعلیق کار و خاتمه پیمان از سوی پیمانکار تفسیر می‌شود، سپس یک جدول تطبیقی برای مقایسه راهکارهای فشار در اختیار پیمانکار در هر نظام ارائه می‌گردد. در ادامه، از منظر تعهدات قراردادی و خسارات ناشی از توقف کار صورت گرفته و بر نقش هزینه‌های ثابت و جاری پیمانکار در طرح ادعا برای جبران خسارت یا تصمیم به تعلیق/خاتمه تأکید می‌شود. همچنین برای درک بهتر، چند مثال واقعی یا شبیه‌سازی‌شده از پروژه‌ها مطرح خواهد شد. نهایتاً در نتیجه‌گیری، راهبردهای کاربردی برای پیمانکاران جهت استفاده مؤثر از این اهرم‌ها ارائه می‌شود.

اهرم اول: هزینه‌های نیروی انسانی و ماشین‌آلات در دوران تعلیق یا توقف

یکی از مهم‌ترین دغدغه‌های پیمانکار در صورت تعلیق موقت کار یا توقف پروژه، هزینه‌های ثابت و جاری مربوط به نیروی انسانی، تجهیزات و ماشین‌آلات است که در طی دوره بیکاری پروژه به پیمانکار تحمیل می‌شود. پیمانکار انتظار دارد اگر تعلیق یا توقف ناشی از قصور یا دستور کارفرما باشد، هزینه‌های اضافی ناشی از آن (نظیر دستمزد پرسنل در حالت آماده‌باش، هزینه اجاره یا استهلاک ماشین‌آلات و هزینه‌های نگهداری کارگاه) توسط کارفرما جبران گردد. در ادامه مفاد هر یک از اسناد چهارگانه در این خصوص بررسی می‌شود.

فیدیک نقره‌ای ۲۰۱۷  حق مطالبه هزینه و تمدید زمان در تعلیق

در شرایط عمومی فیدیک ۲۰۱۷ (کتاب نقره‌ای) سازوکاری صریح برای جبران هزینه‌های پیمانکار در صورت تعلیق کار توسط کارفرما پیش‌بینی شده است. به موجب بند 8.9 و 8.10 این شرایط، کارفرما مجاز است در هر زمان دستور تعلیق تمام یا بخشی از کار را صادر کند، مشروط بر آن‌که دلیل تعلیق را اعلام نموده و مدت آن را مشخص نماید. در طی دوره تعلیق، پیمانکار موظف است کارهای در دست اجرا، تجهیزات و مصالح را حراست و نگهداری کند. چنان‌چه علت تعلیق مربوط به پیمانکار نباشد، پیمانکار مستحق تمدید مدت پیمان (EOT) به میزان تأخیر وارده و همچنین پرداخت هزینه‌های اضافی به‌علاوه سود خواهد بود. در متن فیدیک تصریح شده است: (اگر پیمانکار در نتیجه اجرای دستور تعلیق کارفرما دچار تأخیر یا متحمل هزینه شود، مستحق تمدید مدت و پرداخت آن هزینه‌ها به‌علاوه درصد سود مندرج در قرارداد خواهد بود.) این تصریح تضمین می‌کند که هزینه‌های خواب نیروی انسانی و ماشین‌آلات پیمانکار (و حتی سود از دست‌رفته وی) در اثر تعلیق‌های تحمیلی، توسط کارفرما جبران شود. البته در مقابل، اگر علت تعلیق قصور پیمانکار (مثلاً عدم رعایت مشخصات فنی یا ایمنی) باشد، هیچ گونه هزینه یا تمدید زمانی بابت تعلیق به وی تعلق نخواهد گرفت. به علاوه، فیدیک برای تعلیق‌های طولانی‌مدت مکانیزم ویژه‌ای دارد: اگر تعلیق دستور داده‌شده بیش از ۸۴ روز تداوم یابد، پیمانکار می‌تواند با اخطار به کارفرما خواستار تصمیم‌گیری نهایی شود. در صورت عدم صدور دستور از سرگیری کار ظرف ۲۸ روز پس از اخطار پیمانکار، وی مختار است یا با توافق طرف مقابل تعلیق را ادامه دهد (با تعیین تکلیف هزینه‌ها و زمان جدید) یا آن بخش از کار را خاتمه‌یافته تلقی کرده و از تعهدات آتی مربوط به حفاظت کارگاه رها شود. اگر تعلیق طولانی مربوط به کل کار باشد، پیمانکار می‌تواند پیمان را خاتمه دهد که سازوکار آن در بند 16.2 فیدیک (خاتمه توسط پیمانکار) آمده است. به این ترتیب، در فیدیک ۲۰۱۷ پیمانکار در برابر تعلیق‌های طولانی دستِ بسته نیست و یا باید خساراتش جبران شود یا حق خاتمه خواهد داشت.

نشریه ۴۳۱۱  فرمول ۱۰٪ برای هزینه‌های تعلیق

نشریه ۴۳۱۱ (شرایط عمومی پیمان ایران، مصوب ۱۳۷۸) نیز موضوع تعلیق را پیش‌بینی نموده است. بر اساس ماده 49 این شرایط، کارفرما می‌تواند حداکثر برای یک نوبت و به مدت حداکثر ۳ ماه کار را معلق نماید. در مدت تعلیق، پیمانکار مکلف به حفظ و حراست کارهای اجراشده، مصالح و تجهیزات و تاسیسات موقت در کارگاه است. هزینه‌های بالاسری پیمانکار در دوران تعلیق چگونه جبران می‌شود؟ طبق ماده 49 نشریه 4311، مبلغ جبران هزینه تعلیق یا باید در شرایط خصوصی پیمان تعیین شده باشد یا در زمان ابلاغ تعلیق توافق خاصی بین طرفین صورت گیرد؛ در غیر این صورت، یک فرمول پیش‌فرض اعمال می‌شود. این فرمول پیش‌فرض بدین شرح است: کارفرما به صورت ماهیانه معادل ۱۰٪ متوسط کارکرد فرضی ماهانه بخش تعلیق‌شده را به پیمانکار می‌پردازد. به بیان ساده، اگر کار در حالت عادی مثلاً ۱۰۰ واحد در ماه پیشرفت مالی داشته باشد، در دوران تعلیق ماهانه ۱۰ واحد (۱۰٪) به پیمانکار بابت هزینه‌های بالاسری و آماده‌باش پرسنل و ماشین‌آلات پرداخت خواهد شد. تبصره این ماده نیز مقرر کرده اگر تعلیق قبل از شروع عملیات پیمان رخ دهد (یعنی پیش از اینکه پیمانکار کاری در کارگاه آغاز کند)، ۸۰٪ مقدار مذکور (یعنی معادل ۸٪ کارکرد فرضی ماهانه) پرداخت می‌گردد. همچنین پیمانکار می‌تواند ماشین‌آلاتی را که در دوره تعلیق به آن‌ها نیاز ندارد با هماهنگی کارفرما از کارگاه خارج کند و برای ماشین‌آلات باقی‌مانده در کارگاه نیز می‌تواند کرایه توقف با توافق طرفین دریافت نماید. حداکثر مدت تعلیق در نشریه ۴۳۱۱ سه ماه است اما اگر کارفرما بخواهد تعلیق را بیش از سه ماه ادامه دهد، نیاز به موافقت پیمانکار دارد. کارفرما تنها یک بار و حداکثر سه ماه دیگر می‌تواند با رضایت پیمانکار تعلیق را تمدید کند؛ در غیر این صورت یا با پایان ۶ ماه (۳+۳) پیمان خاتمه می‌یابد. متن ماده 49(د) تصریح می‌کند که در صورت عدم موافقت پیمانکار با تعلیق بیش از سه ماه، پیمان خاتمه یافته و باید طبق ماده 48 عمل شود. ماده 48 نشریه 4311 مربوط به خاتمه پیمان قبل از تکمیل کار است که شرایط تسویه حساب را مشخص می‌کند. بنابراین در چارچوب ۴۳۱۱، پیمانکار در دوران تعلیق از یک حداقل جبران (۱۰٪ کارکرد فرضی) برخوردار است و تعلیق بی‌بش از ۳ ماه بدون رضایت او ممکن نیست. این مکانیزم تا حدودی حقوق پیمانکار را حفظ می‌کند، اگرچه پرداخت ۱۰٪ احتمالاً تمام هزینه‌های پیمانکار (مانند دستمزد کامل پرسنل یا هزینه فرصت از دست‌رفته) را پوشش ندهد و بیشتر جنبه کمک‌هزینه دارد.

بخشنامه EPC 5490 قدیم ( سکوت در جبران هزینه تعلیق)

بخشنامه ۵۴۹۰ قدیم (شرایط عمومی پیمان‌های طرح و ساخت صنعتی، ابلاغ ۱۳۸۱) نسبت به نشریه 4311 در موضوع تعلیق رویکرد محتاطانه‌تری دارد. در ماده 65 شرایط عمومی این بخشنامه، حق تعلیق برای کارفرما پیش‌بینی شده است: کارفرما می‌تواند در طول پیمان حداکثر برای یک نوبت و تا ۹۰ روز دستور تعلیق تمام یا قسمتی از کار را صادر نماید. در ابلاغیه تعلیق باید تاریخ شروع و مدت تعلیق قید شود و پیمانکار مکلف است بلافاصله آن بخش از کار را متوقف سازد. تکالیف پیمانکار در دوران تعلیق (مشابه سایر اسناد) شامل حفظ کارهای انجام‌شده، حراست کارگاه و تجهیزات، و انجام کارهای ضروری با حداقل نیرو و ماشین‌آلات طبق دستور کارفرما است. نکته مهم در بخشنامه 5490 قدیم، نحوه جبران هزینه‌های پیمانکار در زمان تعلیق است. این سند به طور پیش‌فرض هیچ فرمول یا مبلغ معینی برای خسارت تعلیق تعیین نکرده است. ماده 65 بند 3 تصریح می‌کند که (نحوه محاسبه هزینه‌های ناشی از نگهداری کارها در دوران تعلیق و سایر هزینه‌های ناشی از تعلیق، در شرایط خصوصی پیمان بیان می‌شود.) به عبارت دیگر، هزینه‌هایی مانند دستمزد پرسنل و هزینه ماشین‌آلات در دوره تعلیق تنها در صورتی قابل مطالبه است که در شرایط خصوصی پیمان پیش‌بینی شده باشد؛ در غیر این صورت پیمانکار حق مطالبه آن‌ها را ندارد. این یک نقطه ضعف عمده برای پیمانکار است، زیرا اگر در متن پیمان یا شرایط خصوصی فرمولی قید نشده باشد، پیمانکار حتی هزینه‌های بدیهی ناشی از تعلیق (مانند حقوق نیروهای بلاتکلیف) را طبق این شرایط عمومی نمی‌تواند از کارفرما بگیرد. بنابراین در 5490 قدیم، برخلاف 4311، فرض بر عدم پرداخت خسارت تعلیق است مگر آن‌که صراحتاً در قرارداد ذکر شده باشد. از منظر عملی، پیمانکاران خبره معمولاً در هنگام عقد پیمان، بندی در شرایط خصوصی می‌گنجاندند تا تکلیف خسارت تعلیق روشن شود (مثلاً الگوبرداری از همان فرمول ۱۰٪ نشریه 4311 یا هر توافق دیگر). لازم به ذکر است که مدت تعلیق در 5490 قدیم ۹۰ روز تعیین شده و قابلیت تمدید با توافق طرفین به صراحت ذکر نشده است (هرچند می‌توان برداشت نمود که با توافق می‌توان مدت را افزایش داد). پس از انقضای ۹۰ روز، اگر کارفرما دستور از سرگیری کار ندهد، پیمانکار حق درخواست خاتمه پیمان یا حذف بخش تعلیق‌شده از قرارداد را خواهد داشت. متن ماده 65-1 مقرر می‌دارد: (هرگاه پس از ۱۴ روز از پایان مدت تعلیق (۹۰ روز) دستور شروع مجدد کار صادر نشود، پیمانکار می‌تواند خاتمه پیمان را درخواست کند یا کار متوقف‌شده را از موضوع پیمان حذف نماید.) البته اجرای خاتمه پیمان در این حالت به ماده 67 موکول شده که در بخش‌های بعدی بیشتر توضیح داده می‌شود. خلاصه اینکه 5490 قدیم در زمینه تعلیق، بیشتر به نفع کارفرما است و پیمانکار بدون پیش‌بینی خاص ممکن است متحمل هزینه‌های تعلیق بدون جبران شود.

بخشنامه EPC 5490 جدید ( تأکید بر جبران هزینه‌های نیروی انسانی و ماشین‌آلات)

بخشنامه ۵۴۹۰ جدید (ویرایش ۱۴۰۳ شرایط عمومی پیمان‌های طرح و ساخت) با بهره‌گیری از تجربیات قبلی، مقررات شفاف‌تری در خصوص تعلیق و توقف کار دارد. در ماده 65 این بخشنامه، تعلیق در دو حالت تفکیک شده است: 65-1: تعلیق به دستور کارفرما و 65-2 توقف کارها ناشی از عدم انجام تعهدات کارفرما. ابتدا در بند 65-1 آمده است که کارفرما می‌تواند حین اجرای پیمان حداکثر در دو نوبت و مجموعاً ۹۱ روز کار را معلق کند. (عدد ۹۱ روز احتمالاً برای هم‌تراز شدن با سه ماه و احتساب سال کبیسه در نظر گرفته شده است). پیمانکار باید پس از ابلاغ، فوراً کار را معلق کند. دستور تعلیق باید شامل مدت و تاریخ شروع باشد. تمدید تعلیق بیش از ۹۱ روز فقط با موافقت پیمانکار ممکن است. مهم‌تر اینکه، جبران هزینه‌های پیمانکار در دوران تعلیق صراحتاً ذکر شده است: بند 65-1-4 تصریح می‌کند که هزینه‌های ناشی از اقدامات پیمانکار در دوران تعلیق  از جمله هزینه‌های نیروی انسانی و ماشین‌آلات پیمانکار که در کارگاه باقی می‌مانند.  باید مطابق ضوابط مندرج در شرایط خصوصی محاسبه و پرداخت شود. بنابراین 5490 جدید نیز مانند نسخه قدیم پرداخت خسارت تعلیق را به شرایط خصوصی موکول کرده، اما با این تفاوت که نوع هزینه‌های قابل جبران را به صورت حصری نام برده است (نیروی انسانی و ماشین‌آلات متوقف در کارگاه). این تصریح قلمرو مطالبه پیمانکار را روشن‌تر می‌کند و جای بحث باقی نمی‌گذارد که آیا هزینه پرسنل و ماشین‌آلات شامل می‌شود یا خیر؟  پاسخ مثبت است. به علاوه، در 5490 جدید حالتی پیش‌بینی شده که توقف کار به دلیل قصور کارفرما رخ دهد: بند 65-2 عنوان (توقف کارها ناشی از عدم انجام تعهدات کارفرما) را معرفی کرده است. بر اساس بند 65-2-1، اگر پیمانکار به دلیل عدم ایفای تعهدات کارفرما (مطابق مواد معینی مثل 40، 44، 46، 47 یا برخی بندهای دیگر) قادر به ادامه کار نباشد و کار متوقف شود، باید ظرف ۲۴ ساعت موضوع را به کارفرما اطلاع دهد. در چنین حالتی اگر اختلافی باشد و حل نشود، پیمانکار و مشاور موظفند از ابتدای توقف، گزارش‌های روزانه از کارهای متوقف‌شده و فهرست نیروی انسانی و ماشین‌آلات بیکار تهیه و به کارفرما ارائه کنند. این اقدام برای مستندسازی دقیق خسارات توقف است. سپس بند 65-2-3 تأکید می‌کند که جبران هزینه‌های پیمانکار در توقف باید شامل هزینه‌های نیروی انسانی و ماشین‌آلات متوقف (مطابق گزارش‌های روزانه) باشد و نحوه محاسبه و پرداخت آن طبق شرایط خصوصی خواهد بود. بدین ترتیب، چه در تعلیق به دستور کارفرما و چه در توقف ناشی از تقصیر کارفرما، 5490 جدید تأکید دارد هزینه‌های نیروی انسانی و ماشین‌آلات بیکار باید به پیمانکار پرداخت گردد – البته مشروط بر این‌که مکانیزم آن در شرایط خصوصی توافق شده باشد. در عمل، توصیه می‌شود پیمانکاران در شرایط خصوصی درصد یا فرمولی را (همسو با فرمول ۱۰٪ نشریه ۴۳۱۱ یا هر نسبت واقعی‌تر) قید کنند تا در زمان اجرای پیمان دچار اختلاف نشوند.

برای جمع‌بندی این بخش، جدول زیر مقایسه مختصری از مفاد چهار سند در خصوص اهرم هزینه‌های تعلیق/توقف ارائه می‌دهد:

جدول بالا نشان می‌دهد که از میان اسناد مورد بررسی، فیدیک ۲۰۱۷ بیشترین حمایت را از پیمانکار در برابر تعلیق به عمل می‌آورد (جبران کامل هزینه‌ها به‌اضافه سود و حق خاتمه در تعلیق طولانی). نشریه ۴۳۱۱ نیز مکانیزمی برای پرداخت بخشی از هزینه‌ها (۱۰٪) دارد و محدودیت زمانی روشنی برای تعلیق تعیین کرده است. اما 5490 قدیم پیمانکار را بدون حمایت پیش‌فرض رها کرده بود که نقطه ضعف آن محسوب می‌شود؛ این نقیصه در 5490 جدید با تصریح موارد هزینه‌ای و الزام به پرداخت آن‌ها (البته همچنان مشروط به تصریح در شرایط خصوصی) و نیز تفکیک حالت توقف ناشی از تقصیر کارفرما، تا حدی جبران شده است.

اهرم دوم: امکان خاتمه پیمان توسط پیمانکار (فسخ/خاتمه به نفع پیمانکار)

دومین ابزار فشار مهم پیمانکار، تهدید به خاتمه دادن به پیمان در صورت تخلف اساسی کارفرما است. به طور معمول در قراردادهای پیمانکاری، خاتمه یا فسخ پیمان بیشتر در اختیار کارفرما قرار دارد (برای موارد قصور پیمانکار). اما از منظر انصاف قرارداد و نیز برای ایجاد توازن در تعهدات، شرایطی پیش‌بینی می‌شود که اگر کارفرما به تعهدات اصلی خود عمل نکند (مانند پرداخت‌ها، تحویل کارگاه یا فراهم کردن ملزومات)، پیمانکار بتواند پیمان را خاتمه دهد. این حق خاتمه از سوی پیمانکار، اهرم فشاری قوی است که کارفرما را وادار می‌کند به موقع به الزامات خود پایبند باشد؛ چرا که خاتمه پیمان می‌تواند برای کارفرما پرهزینه و همراه با خسارات اعتباری و زمانی باشد. در ادامه، مقررات چهار سند مورد بحث پیرامون خاتمه پیمان توسط پیمانکار مرور و مقایسه می‌شود.

فیدیک ۲۰۱۷ ، حق فسخ پیمانکار و اخذ خسارت کامل

شرایط عمومی فیدیک (نسخه ۲۰۱۷ کتاب نقره‌ای) حقوق صریح و گسترده‌ای را برای پیمانکار در خصوص خاتمه پیمان در نظر گرفته است. بند 16.2 فیدیک تحت عنوان (Termination by Contractor) مواردی را فهرست می‌کند که پیمانکار می‌تواند در آن موارد پیمان را خاتمه دهد. مهم‌ترین این موارد عبارتند از: الف) عدم پرداخت مبالغ مستحق پیمانکار توسط کارفرما (مثلاً پرداخت صورت‌وضعیت‌ها) طی مدت تعیین‌شده (که در فیدیک ۴۲ روز پس از مهلت پرداخت است، ب) عدم ارائه تضمین‌های مالی لازم از سوی کارفرما (عدم ارائه مدارک ترتیب تامین مالی پروژه طی ۴۲ روز از درخواست پیمانکار، ج) نقض اساسی قرارداد توسط کارفرما یا هرگونه قصور اساسی وی در انجام تعهدات قراردادی، د) تأخیر طولانی در ابلاغ شروع کار (بیش از ۸۴ روز از تاریخ امضای قرارداد بدون تعیین تاریخ شروع توسط کارفرما، هـ) تعلیق بلندمدت کل کار (وفق بند 8.12 در صورت بیش از ۸۴ روز تعلیق، و) ورشکستگی یا انحلال کارفرما، و ز) احراز وقوع فساد یا تبانی از سوی کارفرما در ارتباط با قرارداد. رویه فیدیک برای اعمال حق خاتمه توسط پیمانکار این‌گونه است که ابتدا پیمانکار باید اخطار قصد خاتمه به کارفرما بدهد و ۱۴ روز فرصت درمان تخلف را به او بدهد. اگر طی ۱۴ روز کارفرما قصور خود را جبران نکرد، پیمانکار می‌تواند با اخطار دوم پیمان را فوراً خاتمه کند. (در برخی موارد شدید مانند ورشکستگی یا فساد، پیمانکار می‌تواند بدون انتظار ۱۴ روز، مستقیماً خاتمه دهد.) این مکانیزم دو مرحله‌ای (اخطار اولیه و اخطار نهایی) نوعی فرصت برای حل و فصل به کارفرما می‌دهد اما در عین حال پیمانکار را نیز محدود به اقدام ناگهانی نمی‌کند. پیامدهای مالی خاتمه پیمان توسط پیمانکار در فیدیک بسیار قابل توجه است. طبق بند 16.4، در صورت خاتمه پیمان به موجب اختیارات یادشده، کارفرما موظف است علاوه بر پرداخت‌های مربوط به کارهای انجام‌شده و هزینه‌های تجهیز و برچیدن کارگاه، مبلغ هرگونه سود از دست رفته و سایر خسارات وارده به پیمانکار در نتیجه این خاتمه را به پیمانکار پرداخت کند. به عبارتی، پیمانکار می‌تواند خسارت کامل including lost profit خود را مطالبه کند. این حکم فیدیک یک تضمین قوی برای پیمانکار است؛ چرا که کارفرمایان را از بابت تبعات مالی سنگین فسخ توسط پیمانکار هوشیار می‌سازد و آنان را به اجرای تعهدات (مثلاً پرداخت به‌موقع) ترغیب می‌کند. از منظر فیدیک، خاتمه توسط پیمانکار در حکم نقض قرارداد از سوی کارفرما است و کارفرما باید پیمانکار را در وضعیت مالی قرار دهد که گویی قرارداد به طور کامل و صحیح انجام شده است (شامل سود پیمانکار). این سطح از حمایت، در نظام حقوقی ایران به این صراحت وجود ندارد و همان‌طور که خواهیم دید یکی از تفاوت‌های حقوقی بین دیدگاه فیدیک و مقررات داخلی در جبران خسارت عدم‌النفع (سود از دست‌رفته) است.

نشریه ۴۳۱۱ ، عدم پیش‌بینی صریح حق فسخ برای پیمانکار

در شرایط عمومی پیمان ایران (نشریه 4311)، موارد خاتمه یا فسخ پیمان عمدتاً از سوی کارفرما پیش‌بینی شده و حق فسخ صریح برای پیمانکار ذکر نشده است. در فصل پنجم نشریه 4311، ماده 46 به موارد فسخ پیمان توسط کارفرما در صورت قصور پیمانکار پرداخته و ماده 47 تشریفات فسخ را توضیح می‌دهد. پیمانکار به طور مستقیم مجاز به فسخ قرارداد نیست مگر در حالت‌های خاصی نظیر عدم امکان ادامه کار به علت شرایط خارج از اختیار پیمانکار. به عنوان مثال، بند 2-2 شرایط عمومی 4311 اشاره می‌کند اگر ادامه پیمان به علت وضعیت خاص خارج از اختیار پیمانکار مقدور نباشد، دستگاه اجرایی (کارفرما) می‌تواند با پیشنهاد پیمانکار و طی تشریفات لازم، پیمان را خاتمه دهد یا پیمانکار را با پیمانکار دیگری جایگزین کند. این رویه بیشتر جنبه توافقی و اداری دارد تا اختیار یکجانبه پیمانکار. همچنین در عمل، طبق قوانین مدیریت پروژه‌های دولتی، پیمانکار اگر با مشکلی جدی مواجه شود معمولاً به کارفرما یا شورای عالی فنی درخواست خاتمه می‌دهد و این مرجع نسبت به فسخ یا خاتمه تصمیم‌گیری می‌کند. بنابراین، در ساختار نشریه 4311، اهرم “تهدید به فسخ توسط پیمانکار” کمتر صریح است و پیمانکار باید از مسیر مذاکره و اخذ تأیید مقامات ذیصلاح اقدام کند. نبود تصریح حقوق فسخ پیمانکار در متن شرایط عمومی، توازن قرارداد را به نفع کارفرما برهم می‌زند؛ هرچند کارفرما (دولت) به لحاظ حاکمیتی معمولاً تمایلی به اعطای چنین حقی به پیمانکار ندارد. با این حال، همان‌گونه که خواهیم دید، در بخشنامه‌های EPC بعدی تلاش شده موارد مشخصی برای خاتمه پیمان توسط پیمانکار معین شود تا خلأ 4311 برطرف گردد.

بخشنامه ۵۴۹۰ قدیم ، چهار دلیل برای خاتمه پیمان توسط پیمانکار

بخشنامه EPC 5490 مصوب ۱۳۸۱ (قدیم) یکی از نخستین اسناد داخلی است که حق درخواست خاتمه پیمان توسط پیمانکار را در شرایط معینی شناسایی کرده است. ماده 69 شرایط عمومی این بخشنامه تحت عنوان (خاتمه پیمان به درخواست پیمانکار) چهار مورد را برشمرده که پیمانکار می‌تواند به استناد آن‌ها خاتمه پیمان را مطالبه کند. این چهار مورد عبارتند از: (1) تاخیر در پرداخت پیش‌پرداخت یا اقساط آن بیش از ۹۰ روز از موعد مقرر در اسناد پیمان؛ (2) تاخیر در پرداخت صورت‌وضعیت‌های تاییدشده توسط کارفرما بیش از ۹۰ روز از موعد مقرر (در متن اصلی 5490 قدیم این دو حالت ظاهراً در یک بند تلفیق شده بود که تأخیر در تامین پیش‌پرداخت یا صورت‌وضعیت‌ها طی 90 روز را شامل می‌شد)؛ (3) تاخیر در تحویل زمین پروژه که باعث شود بیش از ۲۵٪ مبلغ پیمان (بخش عملیات ساختمانی و نصب) متوقف بماند و این تاخیر بیش از ۹۰ روز ادامه یابد؛ (4) تاخیر در انجام تعهدات کارفرما در تامین امکانات، مصالح یا تجهیزات تعهد شده (مطابق مواد 46 و 47 شرایط عمومی) به نحوی که طی ۹۰ روز متوالی نتوان حداقل ۲۵٪ پیشرفت برنامه‌ریزی‌شده را محقق نمود؛ و بالاخره (5) افزایش یا کاهش بیش از ۲۵٪ مبلغ پیمان (تغییر دامنه کار بیش از یک چهارم مبلغ اولیه). موارد (1) و (2) ناظر بر تاخیرهای پرداخت هستند، مورد (3) عدم تحویل کارگاه، مورد (4) قصور کارفرما در تامین موارد لازم و مورد (5) تغییر بسیار زیاد کار. اگر هر یک از این شرایط حادث شود، پیمانکار حق دارد خاتمه پیمان را درخواست نماید. البته رویه اجرای این حق طبق بخشنامه قدیم نیازمند مذاکره و طی فرآیند است: پیمانکار ابتدا درخواست خاتمه کتبی به کارفرما می‌دهد؛ کارفرما ظرف ۱۵ روز باید جلسه‌ای برای مذاکره و تلاش جهت ادامه کار تشکیل دهد. اگر ظرف ۱۴ روز از اولین جلسه مذاکره توافقی برای ادامه پیمان حاصل نشد، آنگاه پیمان خاتمه داده می‌شود. در واقع 5490 قدیم مکانیزمی شبیه “اخطار و دوره مذاکره” دارد. در صورت قطعیت خاتمه، نحوه تسویه حساب پیمان مشابه خاتمه به مصلحت کارفرما (ماده 67) صورت می‌گیرد. ماده 67 همان خاتمه پیمان توسط کارفرما بنا به صلاحدید (بدون قصور پیمانکار) است که پرداخت هزینه کارهای انجام‌شده، هزینه‌های متعارف برچیدن کارگاه و مانند آن را شامل می‌شود. اما برخلاف فیدیک، در 5490 قدیم هیچ اشاره‌ای به پرداخت سود یا خسارت عدم‌النفع پیمانکار در اثر خاتمه نشده است  پرداخت‌ها محدود به کارهای انجام‌شده و هزینه‌های مستقیم خاتمه است. با این وجود، گنجاندن این ماده (69) در 5490 گامی مثبت بود تا پیمانکاران پروژه‌های صنعتی ابزار حقوقی برای فشار بر کارفرما در شرایط وخیم داشته باشند. تجربه نشان داده است که صرف وجود چنین بندی، کارفرمایان را محتاط‌تر می‌کند تا پیش از رسیدن به آستانه‌های ۹۰ روزه، مشکلات را حل و فصل کنند. به طور خلاصه، 5490 قدیم حق خاتمه مشروط پیمانکار را در پنج حالت به رسمیت شناخته اما فرآیند را اداری و نتایج مالی را محدود (فاقد خسارت عدم‌النفع) کرده است.

بخشنامه ۵۴۹۰ جدید ، موارد شفاف‌تر و فرآیند اخطار

بخشنامه 5490 جدید (۱۴۰۳) تقریباً همان موارد 5490 قدیم را با اندکی بسط و شفاف‌سازی حفظ کرده است. ماده 69 این بخشنامه عنوان خاتمه پیمان توسط پیمانکار ناشی از نقض تعهدات کارفرما» را دارد که روشن می‌سازد این خاتمه یک حق پیمانکار در صورت تقصیر کارفرما است. بند 69-1 موارد مجاز را فهرست می‌کند که شامل: ۱) تأخیر در پرداخت پیش‌پرداخت یا اقساط آن بیش از ۹۱ روز از موعد مقرر؛ ۲) تأخیر در پرداخت صورت‌وضعیت‌های تأییدشده بیش از ۹۱ روز از موعد مقرر؛ ۳) تأخیر در تحویل بخشی از زمین که موجب توقف کار بیش از ۲۵٪ بخش ساختمان و نصب شود به مدت بیش از ۹۱ روز (یا توقف کمتر از ۲۵٪ اما همچنان ۹۱ روز تأخیر، که متن دقیق ادامه در سند اصلی است)؛ ۴) تأخیر در تأمین بیمه‌نامه‌ها، تسهیلات دوره ساخت، انجام کارها یا تامین مصالح و تجهیزات تعهد کارفرما (مطابق مواد 44، 46، 47) به نحوی که طی ۹۱ روز متوالی امکان انجام حداقل ۲۵٪ کار برنامه‌ای نباشد؛ ۵) عدم صدور دستور شروع مجدد کار در پایان مدت تعلیق (مطابق بند 65-1-3)؛ ۶) تجاوز از حدود مجاز تغییر کار (بیش از حد تعیین‌شده در بند 49-3، مثلاً ۳۰٪ مبلغ پیمان. ملاحظه می‌شود موارد (1) تا (4) تقریباً همان موارد قدیم با جزئیات بیشتر (افزودن بیمه‌نامه‌ها در بند 4) هستند. موارد (5) و (6) جدیدند: مخصوصاً مورد (5) اهمیت دارد زیرا اگر کارفرما پس از دوره تعلیق ۹۱ روزه، کار را از سر نگیرد پیمانکار فوراً حق خاتمه می‌یابد (این در راستای همان بحث تعلیق است). در مورد (6) نیز آستانه تغییر کار مشخص شده است. بند 69-2 فرآیند اعمال حق خاتمه را تشریح می‌کند که مشابه فیدیک دارای اخطار قبلی است: پیمانکار باید قصد خود مبنی بر خاتمه را با ذکر موارد نقض به کارفرما اعلام کند؛ اگر کارفرما ظرف ۲۱ روز از دریافت اعلام پیمانکار، تعهدات معوقه را انجام ندهد، آنگاه پیمانکار مجاز است پیمان را خاتمه دهد. بنابراین 5490 جدید ترکیبی از رویکرد 5490 قدیم و فیدیک را اتخاذ کرده است: هم اخطار ۲۱ روزه برای درمان را قرار داده (که شبیه فیدیک است و نسبت به 15 روز مذاکره در قدیم ساختاریافته‌تر است) و هم موارد تخلف کارفرما را واضح‌تر بیان نموده است. از نظر آثار مالی خاتمه در 5490 جدید، متن اشاره می‌کند که اقدام‌های پس از خاتمه مطابق ماده 67 صورت خواهد گرفت. ماده 67 نیز خاتمه بنا بر مصلحت کارفرماست که در آن باید هزینه کارهای انجام‌شده، هزینه‌های متعارف پیمانکار تا زمان خاتمه و خسارات وارد به تجهیزات و پیمانکار (در اثر خاتمه) پرداخت شود. با این حال، همچنان پرداخت سود یا عدم‌النفع تصریح نشده و تابع قواعد کلی خسارت در حقوق ایران است (که بعداً بحث می‌شود). در مجموع، 5490 جدید نسبت به قدیم گام به جلو داشته و اهرم خاتمه پیمانکار را شفاف‌تر و قابل اعمال‌تر کرده است. وجود مواردی نظیر عدم پرداخت ۳ ماهه یا تحویل ندادن زمین، پشتوانه محکمی به پیمانکاران می‌دهد تا در مواجهه با کارفرمای بدحساب یا ناکارآمد، با اتکا به مفاد پیمان اقدام نمایند.

برای مقایسه بهتر، جدول زیر جنبه‌های مهم حق خاتمه پیمان توسط پیمانکار را در اسناد مختلف کنار هم قرار می‌دهد:

همان‌گونه که مشاهده می‌شود، فیدیک ۲۰۱۷ گسترده‌ترین دامنه و شدیدترین تبعات مالی را برای خاتمه توسط پیمانکار دارد (حتی مطالبه سود آینده). اسناد داخلی جدیدتر نظیر 5490 جدید نیز تلاش کرده‌اند موارد مشخص و روند روشنی را تعیین کنند، ولی در زمینه خسارات قابل مطالبه همچنان محافظه‌کار هستند و از ذکر عدم‌النفع خودداری کرده‌اند. این امر ریشه در ملاحظات حقوقی و فقهی نظام ایران دارد که در بخش بعدی تحلیل می‌شود.

ابزارهای فشار پیمانکار

دو اهرم فشاری که بررسی شد (مطالبه هزینه‌های تعلیق و تهدید به فسخ پیمان) از دیدگاه حقوق قراردادها و حقوقی قابل تأمل هستند. در حقوق ایران که آمیزه‌ای از فقه امامیه و حقوق موضوعه است، اجرای این حقوق پیمانکار با چالش‌ها و محدودیت‌هایی همراه است که در ادامه تبیین می‌شود.

تعهدات قراردادی کارفرما و قاعده عدم‌النفع

از منظر حقوقی، پیمان یک عقد لازم است و اصولاً هر دو طرف ملزم به اجرای آن طبق شروط توافق‌شده و حسن نیت هستند. کارفرما تعهداتی مانند فراهم کردن زمین، پرداخت مبالغ در سررسید، تحویل نقشه‌ها و مجوزها و غیره دارد. کوتاهی کارفرما در این تعهدات، به پیمانکار حق مطالبه خسارت و در موارد اساسی حق فسخ می‌دهد. با این حال، در نظام حقوقی ایران مفهوم خسارت قابل مطالبه محدود به خسارات وارد و هزینه‌های انجام‌شده است و مطالبه سود آینده از دست رفته (آن‌چه در حقوق به عنوان عدم‌النفع شناخته می‌شود) محل بحث جدی است. مطابق نظر مشهور در فقه امامیه و نیز رویه قوانین ایران، عدم‌النفع قابل مطالبه نیست مگر در شرایط خاص. مثلاً ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی صراحت دارد که خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست. دلیل فقهی این امر آن است که عدم‌النفع (سودی که شخص انتظار داشته در آینده کسب کند ولی به علت عمل طرف مقابل محقق نشده) تلف مال موجود محسوب نمی‌شود و بیشتر فوائد محتمله بوده است که تحقق نیافته است. بنابراین، در اغلب قراردادهای دولتی ایران، حتی اگر کارفرما مقصر توقف یا خاتمه پیمان باشد، پیمانکار معمولاً فقط می‌تواند خسارات مثبت خود (خرج‌ها و هزینه‌هایی که انجام داده یا ضررهای مستقیم) را مطالبه کند، نه سودی را که از دست داده است. در اسناد داخلی مورد بررسی نیز شاهد همین رویکرد هستیم: نشریه 4311 و بخشنامه‌های 5490 در بخش تسویه حساب خاتمه پیمان، به پرداخت هزینه‌ها و کارهای انجام‌شده اکتفا کرده و حرفی از سود پیمانکار به میان نیاورده‌اند. این در حالی است که فیدیک صراحتاً عدم‌النفع را جزو خسارات قابل جبران ذکر می‌کند. این تفاوت، ریشه در تفاوت نظام‌های حقوقی دارد؛ حقوق کامن‌لا و حتی حقوق بین‌الملل پیمان، جبران عدم‌النفع را بخشی از اصل جبران کامل خسارت می‌دانند، ولی حقوق ایران با ملاحظه فقهی در این باره محتاط است. با این وجود، باید توجه داشت در حقوق ایران نیز رویه قضایی در مواردی عدم‌النفع را اگر محقق‌الحصول باشد قابل جبران دانسته است (مثلاً در بحث کسب‌و‌کار جاری که منافع آن قطعیه بوده و نه احتمالی). در مورد پیمان‌های EPC، سود پیمانکار معمولاً درصد مشخصی از مبلغ پیمان است که اگر کار کامل می‌شد به دست می‌آمد. در صورت خاتمه پیش از موعد، یک استدلال این است که این سود مسلّم‌الوصول بوده و می‌تواند مطالبه شود. اما نهادهای دولتی ایران عموماً زیر بار پرداخت عدم‌النفع (مثلاً سود بخش انجام‌نشده کار) نمی‌روند و پیمانکار برای گرفتن چنین خسارتی ناچار به دعوی قضایی خواهد بود. به طور خلاصه، از منظر فقهی و حقوقی ایران، ابزار فسخ پیمانکار بیشتر نقش بازدارنده دارد تا این‌که وسیله کسب غرامت عدم‌النفع باشد؛ در واقع پیمانکار تهدید به فسخ می‌کند تا کارفرما تعهداتش را انجام دهد، نه لزوماً برای آن‌که بعد از فسخ سودش را بگیرد (چرا که گرفتن سود در عمل دشوار است).

اصل لاضرر و جبران هزینه‌های تعلیق

قاعده مهمی که در خصوص مطالبات پیمانکار قابل طرح است، قاعده لا ضرر می‌باشد. بر اساس حدیث لاضرر، در اسلام هیچ ضرر ناروایی نباید بدون جبران بماند و قوانین نباید باعث زیان یک‌طرفه شخصی شوند. تعلیق یا توقف کار که خارج از تقصیر پیمانکار و به دستور یا قصور کارفرما رخ می‌دهد، می‌تواند مصداق «اضرار» به پیمانکار باشد؛ زیرا پیمانکار در این مدت هزینه می‌کند (پرداخت دستمزد کارکنان، نگاه‌داشت ماشین‌آلات، خواب سرمایه) بدون آن‌که منفعتی کسب کند. از دید فقهی و حقوقی، کارفرما که باعث این توقف شده مسئول جبران ضرر پیمانکار است. این مبنا پشتوانه‌ای برای تفسیر مواد قرارداد به نفع پیمانکار در مطالبه هزینه‌های تعلیق است. به عبارت دیگر، حتی اگر در شرایط عمومی نظیر 5490 قدیم صراحتی بر پرداخت نباشد، پیمانکار می‌تواند استناد کند که عدم پرداخت این هزینه‌ها برخلاف قاعده لاضرر است و قرارداد باید طوری تفسیر شود که ضرری بلاجبران باقی نماند. البته در عمل داوران یا محاکم ممکن است نص صریح قرارداد (سکوت آن) را حاکم بدانند و قاعده لاضرر را به تنهایی کافی ندانند؛ ولی در مذاکرات، اشاره به این اصل اخلاقی-حقوقی می‌تواند کارفرما را به مصالحه در پرداخت بخشی از هزینه‌ها ترغیب کند. همچنین اصول عمومی قراردادها (ماده 221 قانون مدنی) بیان می‌کند متخلف باید خسارات طرف مقابل را بدهد. عدم امکان استفاده پیمانکار از تجهیزات و نیروها در دوره تعلیق، نوعی اتلاف منفعت این منابع است. در فقه بحث شده که اگر کسی مانع بهره‌برداری مالک از ملک یا مالش شود، آیا باید اجرت‌المثل آن مدت را بپردازد؟ بسیاری از صاحب نظران این را پذیرفته‌اند که منافع تفویت‌شده مشمول ضمان است. در قیاس پیمان، می‌توان گفت کارفرما با تعلیق کار، منافع نیروی انسانی و ماشین‌آلات پیمانکار را تلف کرده و باید اجرت‌المثل آن‌ها را بپردازد. این تحلیل در نشریه 4311 نتیجه‌اش فرمول ۱۰٪ شده که نوعی اجرت‌المثل قراردادی برای خواب تجهیزات/نیروها است. در 5490 جدید نیز نام بردن هزینه نیروی انسانی و ماشین‌آلات نشان‌دهنده پذیرش ضمنی همین منطق است که این‌ها دارای ارزش اجاره‌ای هستند و باید در زمان تعلیق پرداخت شوند. بنابراین، مبانی فقهی و حقوقی ایران به نفع جبران هزینه‌های دوران توقف است هرچند ممکن است در ارقام و جزئیات چانه‌زنی شود. پیمانکاران می‌توانند برای استیفای حقوق خود در این زمینه، علاوه بر شروط قراردادی، به اصولی چون لاضرر و الزام متعهد به جبران خسارت استناد کنند.

الزام به وفای به عهد در مقابل حق فسخ

یک نکته دیگر، اصل وفای به عقد است. از منظر شرعی، اصل بر لزوم قراردادهاست («المؤمنون عند شروطهم») و فسخ یکجانبه نیاز به مجوز و دلیل دارد (خیار فسخ). در قراردادهای پیمانکاری، حق فسخ برای هر طرف نوعی خیار قراردادی است. در فیدیک این خیار به صراحت برای پیمانکار در موارد نقض کارفرما ایجاد شده است. در حقوق ایران، داشتن چنین خیاری برای پیمانکار به صراحت کمتر پیش‌بینی شده بود چون نگرانی از سوءاستفاده و به‌هم خوردن پروژه‌ها وجود داشت. اما همان‌طور که دیدیم 5490 جدید موارد خیار فسخ پیمانکار را مشخص کرده است که از حیث حقوقی می‌توان آن را نوعی خیار تخلف شرط یا خیار تقصیر متعهدله تلقی کرد. مثلا تأخیر بیش از ۹۱ روز در پرداخت را می‌توان به منزله تخلف شرط پرداخت در مهلت معین دانست که برای پیمانکار حق فسخ ایجاد می‌کند. این سازگاری با مبانی حقوق قراردادها دارد: هرگاه یک طرف عقد لازم تعهداتش را ایفا نکند، طرف دیگر می‌تواند طبق قرارداد آن را منحل کند. ماده 240 قانون مدنی نیز می‌گوید در صورت عدم امکان اجرای تعهد یک طرف، طرف مقابل می‌تواند قرارداد را فسخ کند. تأخیر طولانی پرداخت شاید مصداق عدم امکان ایفای تعهد در مهلت مقرر باشد. بنابراین حق فسخ پیمانکار در برابر نقض کارفرما با اصول کلی قراردادها منافات ندارد، بلکه نوعی ضمانت اجرای نقض است. در فقه نیز نظیر این حق در بیع وجود دارد؛ مثلاً اگر خریدار ثمن را نپردازد، برای بایع خیار تأخیر ثمن مطرح شده است که می‌تواند معامله را فسخ کند. قیاس آن در پیمان EPC این است که اگر کارفرما ثمن (مبالغ قرارداد) را ندهد، پیمانکار بتواند کار را متوقف و پیمان را فسخ کند. این قیاس فقهی مؤید پذیرش چنین حقی است.

نقش شرایط خاص (فورس‌ماژور)

هر دو اهرم مورد بحث در شرایط فورس‌ماژور یا اضطراری ممکن است تحت تأثیر قرار گیرند. مثلاً اگر تعلیق پروژه ناشی از یک حادثه قهری (جنگ، زلزله و…) باشد نه قصور کارفرما، آنگاه طبق شرایط عمومی، پیمانکار معمولاً حق مطالبه هزینه تعلیق از کارفرما ندارد بلکه به سازوکار ماده حوادث قهری مراجعه می‌شود (در 4311 ماده 43 و 49 این تمایز را قائل شده که تعلیق قهری متفاوت است و خسارت تعلیق به آن تعلق نمی‌گیرد). همچنین خاتمه پیمان در صورت فورس‌ماژور طولانی ممکن است به هر دو طرف داده شود (مثلاً در 5490 جدید اگر حادثه قهری بیش از ۶ ماه طول بکشد هر یک از طرفین حق خاتمه دارند). این موارد خارج از بحث تقصیر کارفرماست و بیشتر تقسیم ریسک بین طرفین بر مبنای قوه قاهره است. لذا اهرم‌های فشار پیمانکار اساساً در شرایطی کار می‌کنند که کارفرما مقصر یا مسبب مستقیم مشکل باشد نه صرف عوامل خارجی.

نتیجتا، اهرم‌های فشار پیمانکار ابزار برقراری عدالت قراردادی و جلوگیری از سوءاستفاده طرف مقابل هستند. حقوق ایران با احتیاط و با تأخیر این ابزارها را به رسمیت شناخته است؛ ابتدا به طور ضمنی (4311)، سپس محدود و مشروط (5490 قدیم) و اخیراً شفاف‌تر (5490 جدید). در بعد فقهی، هر چند اصل بر لزوم قرارداد است، اما قواعدی چون لاضرر و توجه به خیار تخلف، پشتوانه نظری اعطای چنین حقوقی به پیمانکار است. با این حال، در مرحله اجرای عملی و دادرسی، پیمانکار برای مطالبه برخی خسارات مانند عدم‌النفع ممکن است به مانع برخورد کند. توصیه می‌شود پیمانکاران تا حد امکان حقوق خود را در متن پیمان صراحتاً تضمین نمایند (مثلاً درج درصد هزینه تعلیق و تصریح به اینکه در صورت فسخ به علت تقصیر کارفرما، کلیه خسارات و حتی سود متعارف به او تعلق خواهد گرفت). همچنین مستندسازی دقیق خسارات (از طریق گزارش‌های روزانه دوران تعلیق، مکاتبات اخطاریه تأخیر پرداخت و …) از نظر حقوقی حیاتی است تا در صورت کارشکنی کارفرما، پیمانکار ادله محکمی برای توسل به این اهرم‌ها داشته باشد.

مثال‌های کاربردی

در این بخش، دو سناریوی فرضی (بر اساس واقعیت‌های معمول پروژه‌ها) ارائه می‌شود تا کاربرد عملی اهرم‌های فشار یادشده بهتر درک شود:

مثال 1 تعلیق پروژه نیروگاه و مطالبه هزینه‌ها: فرض کنید پیمانکار EPC یک نیروگاه گازی، طبق قرارداد فیدیک ۲۰۱۷ در ایران مشغول به کار است. کارفرما به دلیل مشکلات تأمین ارز، در میانه کار دستور تعلیق ۶۰ روزه پروژه را می‌دهد. پیمانکار بلافاصله عملیات را متوقف می‌کند اما باید ۱۰۰ نفر نیروی انسانی و ده‌ها دستگاه ماشین‌آلات را آماده نگه دارد. بر اساس مفاد فیدیک (بند 8.10)، پیمانکار طی این مدت صورت‌وضعیتی حاوی هزینه‌های حقوق کارکنان و استندبای ماشین‌آلات تهیه کرده و به مهندس مشاور ارائه می‌دهد. کارفرما پس از بررسی، مکلف است این هزینه‌ها را به علاوه درصد سود (مثلاً 5%) به پیمانکار پرداخت کند. در طول این تعلیق، پیمانکار مرتب از وضعیت تجهیزات نگهداری می‌کند و گزارش روزانه به کارفرما می‌دهد. پس از گذشت 60 روز، کارفرما تعلیق را 30 روز دیگر تمدید می‌کند (در مجموع 90 روز). پیمانکار 14 روز قبل از پایان 90 روز، طبق قرارداد اخطاری به کارفرما می‌زند که یا کار را از سر بگیرد یا وی به خاتمه پیمان فکر خواهد کرد. اگر کارفرما پاسخ ندهد و دستور شروع مجدد صادر نکند، پیمانکار می‌تواند اعلام خاتمه پیمان نماید. در مذاکره‌ای که پیش از این اقدام صورت می‌گیرد، کارفرما با مشاهده جدیت پیمانکار و تبعات مالی فسخ (پرداخت کل خسارات)، ترجیح می‌دهد با پرداخت مطالبات معوق و کار را مجدداً فعال کند. این مثال نشان می‌دهد پیمانکار چگونه با اتکا بر متن پیمان (حق مطالبه هزینه تعلیق و حق فسخ در تعلیق طولانی) می‌تواند کارفرما را وادار به چاره‌اندیشی کند.

مثال 2 عدم پرداخت صورت‌وضعیت و تهدید به خاتمه:  یک پیمانکار طبق بخشنامه 5490 جدید مشغول احداث یک پالایشگاه به روش EPC است. طبق قرارداد، کارفرما باید هر ماه صورت‌وضعیت‌های تأییدشده را ظرف 45 روز پرداخت کند. از ماه ششم به بعد، کارفرما به دلیل مشکلات بودجه، سه صورت‌وضعیت پیاپی را پرداخت نمی‌کند و مجموع تأخیر به ۴ ماه (حدود 120 روز) می‌رسد. پیمانکار بر اساس بند 69-1-2 شرایط عمومی 5490 جدید، حق دارد پیمان را خاتمه دهد (تاخیر بیش از 91 روز در پرداخت). ابتدا پیمانکار در نامه‌ای رسمی به کارفرما اخطار ۲۱ روزه می‌دهد و موارد نقض (عدم پرداخت صورت‌وضعیت‌های شماره X و Y را گوشزد می‌کند. در این اخطار تصریح می‌شود که در صورت عدم تسویه طی 21 روز، پیمان خاتمه خواهد یافت. کارفرما که از مفاد پیمان آگاه است می‌داند در صورت فسخ توسط پیمانکار، باید طبق ماده 67 تسویه کند و احتمالاً پیمانکار به دلیل طولانی‌شدن پروژه مطالبه خسارت تأخیر و… نیز خواهد داشت. علاوه بر آن، توقف کار باعث زیان دیدن طرح ملی می‌شود. لذا کارفرما تمام تلاش خود را می‌کند تا پیش از انقضای 21 روز بودجه‌ای فراهم کرده و حداقل بخش عمده مطالبات پیمانکار را بپردازد. در روز بیستم، کارفرما مثلاً 70٪ مبالغ را واریز و برنامه زمان‌بندی برای مابقی پرداخت ارائه می‌کند. پیمانکار با دریافت این مبلغ تصمیم می‌گیرد به کار ادامه دهد (زیرا هدف اصلی  دریافت مطالبات  محقق شده است) و از حق فسخ خود صرف‌نظر می‌کند. این سناریو نمونه‌ای از کاربرد اهرم تهدید به فسخ برای وصول مطالبات است. حتی اگر کارفرما موفق به پرداخت نشود و پیمانکار واقعاً پیمان را فسخ کند، وی می‌تواند بر اساس قرارداد هزینه‌های انجام‌شده، هزینه خواب تجهیزات، هزینه خلع‌ید و برچیدن کارگاه و دیگر خسارات مستقیم را از کارفرما طلب کند. البته سود بخش باقیمانده پروژه احتمالاً به وی پرداخت نمی‌شود (به دلیل موانع حقوقی عدم‌النفع)، اما پیمانکار می‌تواند با تجهیز کارگاه به پروژه دیگری، ضرر خود را جبران کند. مهم آن است که خروج از پیمان برای پیمانکار آخرین راه‌حل و اهرم فشار نهایی است و معمولاً تهدید به آن برای دستیابی به خواسته (مثلاً دریافت پول) کفایت می‌کند.

فلذادر پروژه‌های EPC که به واسطه ماهیت کلید در دست، پیمانکار بخش زیادی از ریسک‌ها را متقبل می‌شود، داشتن ضمانت‌های قراردادی برای مواقع بحرانی حیاتی است. تحلیل انجام‌شده نشان داد که دو اهرم فشار هزینه تعلیق و خاتمه پیمان توسط پیمانکار چگونه می‌توانند نقش بیمه ایمنی پیمانکار را بازی کنند. مهم‌ترین یافته‌های استراتژیک و توصیه‌های عملی از این قرارند:

• حتماً مفاد مربوط به تعلیق و خسارت آن را در قرارداد تصریح کنید: پیمانکاران باید در زمان مذاکره قرارداد، به بخش تعلیق توجه ویژه داشته باشند. اگر از شرایط عمومی استفاده می‌شود که در آن خسارت تعلیق صراحت ندارد (مانند 5490 قدیم)، حتماً در شرایط خصوصی درصد یا مبلغ مقطوعی برای هزینه‌های بالاسری دوران تعلیق درج شود. حتی در 5490 جدید که ذکر نوع هزینه شده، باز هم نحوه محاسبه (مثلاً پرداخت کامل دستمزد نفرات و کرایه روزانه ماشین‌آلات بر اساس فهرست بها یا درصدی از آن) باید روشن گردد. این امر جلوی اختلاف در زمان اجرای پیمان را می‌گیرد و کارفرما را متعهد می‌کند که هزینه بلاتکلیفی پروژه را بپردازد.
• حدود اختیارات کارفرما در تعلیق را محدود کنید: همان‌طور که دیدیم، نشریه 4311 و 5490 جدید زمان تعلیق بدون رضایت پیمانکار را محدود به 3 یا 3+3 ماه کرده‌اند. پیمانکاران باید اطمینان حاصل کنند که در قرارداد مدت تعلیق مجاز کارفرما ذکر شده و تعلیق‌های مکرر یا طولانی خارج از توافق مجدد مجاز نیست. این امر باعث می‌شود کارفرما از صدور تعلیق‌های بلندمدت خودداری کند یا حداقل برای ادامه آن با پیمانکار وارد گفتگو شود.
• مکانیزم اخطار و فرصت اصلاح را به کار ببندید: در صورت نقض تعهد توسط کارفرما (مثل تأخیر پرداخت)، قبل از هر اقدام تندی، از طریق ارسال اعلامیه‌های رسمی طبق قرارداد اقدام کنید. اخطارهای 14 روزه فیدیکی یا 21 روزه 5490 جدید، ابزار مذاکره‌اند. نگارش دقیق این نامه‌ها (با استناد به بندهای قراردادی نقض‌شده) بسیار مهم است. این مکاتبات ضمن ثبت تاریخ‌های نقض، به کارفرما جدیت وضعیت را گوشزد می‌کند. تجربه نشان داده بسیاری از مشکلات با همین اخطارها و جلسات متعاقب آن حل‌وفصل می‌شود و نیاز به فسخ عملی نمی‌شود.
• مستندات مالی و فنی را مرتب نگه دارید: چه در دوران تعلیق و چه در شرایط منتهی به فسخ، پیمانکار باید مدارک مستندی برای ادعاهایش داشته باشد. به عنوان مثال، در تعلیق پروژه گزارش روزانه نیروها و ماشین‌آلات بیکار، دستورهای کارفرما و هزینه‌های تحمیل‌شده تنظیم و به تأیید مشاور برسد. در تأخیر پرداخت، سوابق صورت‌وضعیت‌ها، گواهی تأیید مشاور و نامه‌های پیگیری پرداخت نگهداری شود. این مدارک در صورت نیاز به طرح ادعا یا داوری/مراجعه به دادگاه، اسناد حقوقی ارزشمندی خواهند بود که حقانیت پیمانکار را نشان می‌دهند.
• از فسخ پیمان به عنوان آخرین راه‌حل استفاده کنید: هرچند داشتن حق فسخ پشتوانه مهمی است، اما در عمل خروج از پروژه ممکن است به ضرر پیمانکار نیز باشد (به دلیل وقفه کسب‌وکار، عدم دریافت تمام سود و احتمال درگیری حقوقی). بنابراین توصیه می‌شود تهدید به فسخ به عنوان اهرم فشار استفاده شود ولی اجرای واقعی آن زمانی باشد که ادامه پروژه زیان‌بار یا ناممکن شده است. در صورت تصمیم قطعی به خاتمه، حتماً با مشاوره حقوقی تمامی تشریفات (اخطارها، مهلت‌ها، مستندات نقض تعهد) رعایت شود تا فسخ از منظر حقوقی موجه و صحیح تلقی گردد.
• مقایسه مستمر شرایط پیمان با استانداردهای بین‌المللی: مدیران پیمان باید آگاه باشند که شرایطی مانند فیدیک به پیمانکار حقوق بیشتری می‌دهد. در مذاکرات قراردادی با کارفرمایان داخلی، می‌توان با استناد به رویه‌های بین‌المللی (مثل حق سود پیمانکار در صورت فسخ) آنان را قانع نمود که برخی امتیازات را در متن پیمان بگنجانند. مثلاً می‌توان در شرایط خصوصی تصریح کرد: “در صورت خاتمه پیمان به علت قصور کارفرما، کارفرما متعهد به جبران کلیه خسارات وارده به پیمانکار از جمله سود ناشی از قسمت انجام‌نشده کار خواهد بود.” هرچند ممکن است اجرای این بند در دادگاه با موانع عدم‌النفع روبرو شود، اما درج آن قدرت چانه‌زنی پیمانکار را بالا می‌برد و پیام روشنی به کارفرما می‌دهد.

در پایان، استراتژی پیمانکار موفق در پروژه‌های EPC آن است که ضمن انجام دقیق تعهدات خود، با اشراف کامل بر مفاد پیمان به‌محض مشاهده علائم قصور کارفرما (مثل دیرکرد در پرداخت یا دستورات توقف غیرموجه) واکنش قراردادی مناسب نشان دهد. اهرم هزینه‌های تعلیق را می‌توان به‌محض صدور دستور توقف به کار انداخت و اجازه نداد زیان انباشته شود. اهرم تهدید به خاتمه را نیز باید در زمان مقتضی و با رعایت تشریفات به کار گرفت تا کارفرما به مسیر درست بازگردد. این رویکرد فعال و آگاهانه، در پرتو یک قرارداد محکم و مستندات کافی، تضمین می‌کند که حقوق پیمانکار حتی در سخت‌ترین شرایط صیانت شود و از وارد آمدن لطمه جبران‌ناپذیر به منافع وی جلوگیری گردد.

نویسنده : آقای مهندس محمد مهراد