تاریخ نفوذ قرارداد با وجود شرط تسلیم ضمانت نامه(نظریه نقل و نظریه کشف و نظریه کشف حکمی)
در قراردادهای پیمان که اجرای آنها معلق به تحقق شرطی مانند تسلیم ضمانتنامه است، تعیین تاریخ نفوذ قرارداد Effective Dateاهمیت حقوقی و عملی فوقالعادهای دارد. در فرض پرسش، تاریخ ابلاغ/انعقاد قرارداد ۱۴۰۰/۱۰/۱ بوده و پیمانکار ضمانتنامه را در تاریخ ۱۴۰۰/۱۰/۲۰ تسلیم کرده است. پرسش اساسی این است که قرارداد از چه زمانی نافذ و موثر به شمار میرود؟ برای پاسخ، سه نظریه حقوقی در مورد زمان تاثیر عقود معلق را بررسی میکنیم: نظریه نقل اثر از زمان تحقق شرط، نظریه کشف (اثر قهقرایی از زمان انعقاد عقد پس از تحقق شرط) و نظریه کشف حکمی (راهحل میانه). سپس این دیدگاهها را با مفاد مقررات پیمان EPC (نسخه قدیم و جدید) و اسناد بینالمللی نظیر شرایط عمومی FIDIC 2017 تطبیق داده، رویهها و توصیههای اجرایی را بررسی میکنیم تا در نهایت به نتیجهای روشن و مستدل برسیم.
نظریه نقل (ناقلیت شرط)
نظریه نقل بیان میدارد که آثار قرارداد معلق، از زمان وقوع شرط معلق علیه آغاز میشود. به عبارت دیگر، خود عقد قبل از تحقق شرط هیچ اثر حقوقی الزامآوری ندارد و تنها پس از وقوع شرط است که قرارداد نافذ میگردد. طبق این نظریه، در مثال حاضر قرارداد تا قبل از تسلیم ضمانتنامه (یعنی تا ۲۰/۱۰/۱۴۰۰) موثر نبوده و طرفین تعهدی الزامآور نداشتند. تاریخ نفوذ قرارداد در این دیدگاه همان تاریخ تحقق شرط یعنی ۱۴۰۰/۱۰/۲۰ خواهد بود. تمامی حقوق و تعهدات پیمان از آن لحظه به بعد جاری میشود و آثار آن به قبل از تحقق شرط سرایت نمیکند. این برداشت با ماهیت تعلیقی عقد سازگار است؛ زیرا پیش از وقوع شرط، عقد در حالت انتظار باقی میماند و هر اقدام حقوقی وابسته به آن (مثلاً مطالبه انجام کار یا تحویل کارگاه) قبل از تحقق شرط بلامبناست.
از نظر حقوقی، بسیاری از حقوقدانان و فقهای امامیه این نظریه را برای عقود معلق پذیرفتهاند. تحقیقات جدید نیز نشان میدهد مقتضای قواعد و اصول حقوقی، شروع آثار عقد معلق از زمان حصول شرط تعلیقی یا همان ناقلیت شرط است. بر این اساس، شرط تسلیم ضمانتنامه ماهیتی تعلیقی به پیمان میدهد که نفوذ آن را تا زمان انجام شرط به تاخیر میاندازد. مزیت نظریه نقل در شفافیت و قطعیت آن است؛ زیرا دقیقا مشخص میکند از چه تاریخی پیمان نافذ شده و قابل اجراست (در اینجا پس از ارائه ضمانتنامه). همچنین، بسیاری از مشکلات عملی ناشی از اثر قهقرایی (مانند محاسبه زمانها، تعیین مسئولیت وقایع بین عقد تا شرط، و تداخل با حقوق ثالث) بهکلی منتفی میشود. در حقوق ایران نیز اصل آزادی قراردادی تا جایی است که برخلاف قواعد آمره نباشد و گفته شده که ترتیب اثر دادن عقد پیش از حصول شرط، خلاف قواعد آمره است. بنابراین نظریه نقل رویکردی است که با نظم عمومی حقوق قراردادها هماهنگی بیشتری دارد.
در چارچوب این نظریه، قرارداد EPC نمونه ۱۳۸۰ نیز به روشنی پیمان را معلق بر تسلیم ضمانتنامه و شرایط دیگر دانسته است. ماده ۵ موافقتنامه تصریح میکند تاریخ نافذ شدن پیمان، پس از امضا و مبادله پیمان و تسلیم ضمانتنامه انجام تعهدات، و پس از تحقق شرایط زیر است. بنابراین در خود متن پیمان دولتی، نظریه نقل اعمال شده و تاریخ تنفیذ پیمان را موکول به انجام ضمانتنامه دانسته است. مطابق این متن، در مثال مورد بحث قرارداد در تاریخ ۱۴۰۰/۱۰/۲۰ نافذ شده است زیرا پیش از آن شرط تسلیم ضمانتنامه محقق نشده بود. حتی ضمانت اجرا نیز پیشبینی شده که اگر ظرف مدت معین (حداکثر ۹۰ روز) شرایط تحقق نیابد و طرفین به تمدید رضایت ندهند، قرارداد کانلمیکن تلقی شده و تضمینهای سپردهشده به پیمانکار مسترد میگردد. چنین مکانیزمی عملاً تأییدی بر نظریه ناقلیت است که تا وقوع شرط، پیمان را فاقد اثر الزامآور میداند.
نظریه کشف (کاشفیت شرط)
بر پایه نظریه کشف، تحقق شرط معلقعلیه، کاشف از آن است که قرارداد از ابتدا به طور صحیح واقع شده و آثار آن از زمان انعقاد عقد جریان مییابد. بدین ترتیب، پس از وقوع شرط، فرض میشود که عقد از روز اول نافذ بوده است. در مثال ما، نظریه کشف منجر به این نتیجه میشود که قرارداد از تاریخ ۱۴۰۰/۱۰/۱ (زمان ابلاغ و انعقاد) نافذ بوده است مشروط بر اینکه شرط (تسلیم ضمانتنامه) نهایتاً تحقق پیدا کرده باشد. به عبارت دیگر، وقتی پیمانکار در ۲۰ دی ضمانتنامه را تسلیم کرد، طبق این نظریه اثر آن ضمانتنامه به گذشته سرایت کرده و پیمان از ۱ دی ۱۴۰۰ نافذ تلقی میشود.
این دیدگاه ماهیتی قهقرایی به آثار عقد میبخشد. طرفداران آن استدلال میکنند که در امور اعتباری (بر خلاف امور تکوینی) مانعی ندارد که شرط متأخر، سبب مؤثر شدن عقد سابق گردد. در فقه امامیه نیز مفهوم شرط متأخر مطرح شده که اجازه میدهد رضایت یا شرطی بعد از عقد واقع شود ولی اثر آن را به لحظه انشاء عقد نسبت دهیم. طبق نظریه کشف، عقد پیمان ما از ابتدا منعقد و نافذ بوده، اما اجرای عملی تعهدات تا زمان تحقق شرط متوقف مانده است. پس از تحقق شرط، گویی کشف میشود که پیمان از ابتدا نافذ بوده و تمامی آثار آن (از جمله احتساب مدت پیمان، حقوق و تعهدات طرفین، ضمانتها و غیره) از روز عقد جاری میگردد.
پیامد مهم نظریه کشف آن است که میتواند وضعیت حقوقی دورهی بین انعقاد تا تحقق شرط را دستخوش تغییر کند. برای مثال، هرگونه رویداد یا تغییر شرایط در فاصله ۱ تا ۲۰ دیماه ۱۴۰۰، از منظر نظریه کشف، ذیل قرارداد محسوب میشود؛ گویی پیمانکار و کارفرما از ابتدای دیماه در یک رابطه قراردادی کامل بودهاند. این میتواند بر مسائل متعددی اثر گذارد: آیا تاخیر در تجهیز کارگاه در این بازه قابل مطالبه است؟ آیا حوادث قهری واقعشده در این فاصله مشمول پیمان میشود؟ اگر کارفرما پروژه را به شخص ثالثی سپرده بود، آیا ناقض پیمان اصلی تلقی میشد؟ نظریه کشف پاسخ را مثبت میداند، چرا که پیمان را از ابتدا نافذ میشمارد. برای نمونه، در حقوق مدنی گفته شده اگر فروشندهای مال را معلق بفروشد و سپس قبل از وقوع شرط آن را به دیگری منتقل کند، بنا بر نظریه کشف، معامله دوم فضولی و منوط به اجازه مالک اصلی خواهد بود؛ زیرا معامله معلق اول از دید حقوقی از ابتدا موثر بوده است.
با وجود این، نظریه کشف در حقوق ایران چندان مورد پذیرش رویه عملی قرار نگرفته است. قانون مدنی در مورد عقود معلق حکم صریحی ندارد و نمیتوان از ماده ۲۵۸ ق.م درباره معاملات فضولی بطور قیاسی برای عموم عقود معلق استفاده کرد. اکثر حقوقدانان نیز نسبت به پذیرش آثار قهقرایی احتیاط میکنند، زیرا میتواند با حقوق اشخاص ثالث و اصل امنیت معاملات در تعارض باشد. در قالب مثال حاضر، نظریه کشف با مفاد صریح پیمان EPC قدیم (که نفوذ را موکول به تسلیم ضمانتنامه کرده) تعارض پیدا میکند؛ چرا که پیمان صراحتاً قبل از ضمانتنامه را غیرنافذ شناخته است. بنابراین طرفداران نظریه کشف باید استدلال کنند که شرط تسلیم ضمانتنامه صرفاً شرط الزام یا یک تعهد فرعی بوده نه شرط صحت یا نفوذ عقد. اما این تفسیر با متن پیمانهای اداری سازگار نیست. در مجموع، علیرغم جذابیت تئوریک کشف در برخی مباحث، در موضوع پیمانهای معلق به ضمانتنامه، عقیده رایج حقوقی بر عدم جریان آثار قبل از تحقق شرط است. از این رو نظریه کشف در نظام پیمانهای دولتی ما چندان محلی از اعراب ندارد، مگر آنکه شروط به وضوح جنبه تأکیدی (و نه تعلیقی) داشته باشند.
نظریه کشف حکمی
نظریه کشف حکمی رویکردی میان نظریه نقل و کشف است و تلاش میکند میان حقیقت امر که عقد قبل از شرط اثر نداشته، و فرض حقوقی کشف که اثر را به گذشته سرایت میدهد، جمع کند. به بیان دیگر، کشف حکمی میگوید: قبل از تحقق شرط، عقد هیچ اثر عملی ندارد؛ اما پس از تحقق شرط، قانونگذار تمام آثار عقد را به صورت فرضی از زمان انعقاد به آن بار میکند. این نظریه در فقه تحت عنوان کشف در حکم نقل نیز شناخته میشود. برای روشن شدن مفهوم، بهترین مثال بیع فضولی در قانون مدنی است. ماده ۲۵۸ ق.م. مقرر میکند: اجازه یا رد مالک نسبت به منافع مورد معامله فضولی، از روز عقد موثر است. همزمان ماده ۲۵۷ به مالک اجازه میدهد یکی از معاملات متعدد فضولی را تنفیذ و بقیه را باطل کند. بسیاری از بزرگان حقوق نتیجه گرفتهاند که مقنن ایران در بیع فضولی نظریه کشف حکمی را برگزیده است ؛ بدین معنا که انتقال عین مال از زمان اجازه (نقل) صورت میگیرد، اما آثار دیگر عقد (از جمله منافع) به طور قهقرایی از زمان عقد مستقر میشود. به بیان ساده، اجازه مالک نقش ناقل دارد ولی در حکم کاشف از صحت معامله از روز اول تلقی میگردد.
کاربرد این نظریه در بحث شرط تسلیم ضمانتنامه را میتوان چنین تصویر کرد: تا پیش از ارائه ضمانتنامه، پیمان هیچ اثر الزامآوری نداشته و کارفرما نمیتواند پیمانکار را ملزم به شروع کار کند (این همان جنبه نقل است). اما به محض ارائه ضمانتنامه و تحقق شرط، پیمان کأنّه از روز انعقاد نافذ بوده است؛ به طوری که اگر مثلاً بین امضای قرارداد و تسلیم ضمانتنامه زمانی تلف شده یا تغییراتی رخ داده باشد، از دید حقوقی پیمان پابرجا فرض میشود و آثار لازم به آن مترتب میگردد. تفاوت کشف حکمی با کشف حقیقی در این است که کشف حکمی به ماهیت قرارداد نگاه نقلگونه دارد ولی به آثار قرارداد نگاه کشفگونه. به تعبیر دیگر، از منظر کشف حکمی، پیمان ما پیش از ۲۰ دیماه نافذ نبوده (عدم نفوذ حقیقی)، اما بعد از تحقق شرط، تمامی آثار یک پیمان نافذ از ۱ دیماه بر آن مترتب میشود (نفوذ حکمی از روز عقد). در عمل اما نتیجه کشف حکمی ممکن است شبیه نظریه کشف به نظر برسد، هرچند پایه تحلیل تفاوت دارد: در کشف حقیقی گفته میشود عقد از ابتدا صحیح بوده منتها شرط، موثر در ایجاد آن آثار است ؛ در کشف حکمی گفته میشود عقد تا شرط بیاثر بود ولی با وقوع شرط، قانون اثر آن را به گذشته تسری میدهد.
با این اوصاف، کشف حکمی در پیمانهای دارای شرط ضمانتنامه چه حکمی دارد؟ میتوان گفت رویکرد مقررات ما بیشتر به سمت ناقلیت تمایل دارد و برای کشف حکمی مجال زیادی باقی نمیماند. شرط تسلیم ضمانتنامه در پیمانهای دولتی معمولاً صراحتاً شرط تنفیذ و نفوذ پیمان ذکر شده است. وقتی نص پیمان اعلام میکند قبل از ضمانتنامه پیمان نافذ نیست، روشن است که قرارداد پیش از تحقق شرط از دید قانون «غیرنافذ» تلقی میشود. کشف حکمی علیالاصول نباید برخلاف این تصریح عمل کند؛ بلکه میتواند حداکثر در تفسیر آثار جانبی پیمان کاربرد داشته باشد. مثلاً اگر در فاصله امضا تا تنفیذ، تغییر قانون یا نوسان نرخ رخ دهد، آیا آثار آن شامل پیمان میشود یا خیر؟ با پذیرش کشف حکمی میتوان گفت چون پیمان در حکم نافذ از تاریخ امضاست، تغییرات قانونی میان دوره بر آن حاکم میشود؛ در حالیکه نظریه نقل ممکن است اعمال قوانین جدید را منتفی بداند (زیرا عقد در زمان تغییر قانون هنوز نافذ نبوده است). نمونه چنین رویکردی را میتوان در بند پایان ماده ۵-۳ موافقتنامه EPC جدید دید که تاکید میکند حتی در صورت کاهش مدت پیمان برای اتمام زودتر کار، آن کاهش تاثیری بر اعتبار کلی پیمان ندارد و پیمان مستقل از تغییرات مدت، به قوت خود باقی است. این را میتوان تجلی نوعی کشف حکمی دانست که اعتبار پیمان را از حوادث بعدی منفک کرده و آن را از زمان تنفیذ به صورت یکپارچه حاکم میداند. با این حال، باید توجه داشت که کشف حکمی بیشتر یک تحلیل نظری میانجی است و در عمل همان نتیجه ناقلیت را تضمین میکند (عدم اثر عقد پیش از شرط) منتها با تسلط دادن آثار عقد پس از شرط بر دوران قبل. در پروندهی ما نیز نتیجه عملی کشف حکمی این است که پیمانکار و کارفرما تا ۲۰ دی تعهدی نداشتند، اما پس از آن تاریخ، تمام آثار پیمان (از ۱ دی تا پایان اجرای کار) نافذ و الزامآور محسوب میشود. در مجموع، هرچند برخی اساتید کشف حکمی را تفسیر قانونگذار ایران دانستهاند ، در رویه اداری پیمانها به دلیل صراحت شروط، این تمایز کمتر موضوعیت مییابد.
تطبیق با مفاد مقررات EPC قدیم و جدید
با درنظر داشتن نظریات فوق، اکنون به مفاد پیمانهای نمونه EPC و بخشنامههای مربوط رجوع میکنیم. در پیمان EPC شماره ۵۴۹۰ (قدیم) که در زمان خود به موجب بخشنامه سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده شرط تسلیم ضمانتنامه انجام تعهدات به عنوان شرط تنفیذ پیمان ذکر شده است. ماده ۵ موافقتنامه پیمان قدیم عنوان تاریخ تنفیذ، شروع کار و مدت پیمان دارد و بند ۱-۵ آن با صراحت بیان میکند که تاریخ نافذ شدن پیمان پس از امضا و مبادله قرارداد و تحویل ضمانتنامه و تحقق سایر شرایط درجشده خواهد بود. حتی مثال عددی در متن پیمان آمده که اگر شرایط ظرف ۹۰ روز پس از امضا محقق نشود و پیمانکار توافق نکند، پیمان ملغی و تضمینهای سپردهشده برگشت داده میشود. این زبان قرارداد دقیقاً منطبق بر نظریه نقل است؛ یعنی پیش از تسلیم ضمانتنامه، پیمان منعقد شده ولی غیرنافذ است و هرگونه اثر حقوقی (مثلاً مطالبه خسارت دیرکرد یا الزام به شروع کار) منوط به تنفیذ پیمان پس از ارائه ضمانتنامه خواهد بود. بنابراین مطابق پیمان ۵۴۹۰ قدیم، در مثال ما تاریخ ۱۴۰۰/۱۰/۲۰ که ضمانتنامه تسلیم شده، تاریخ تنفیذ و آغاز اعتبار پیمان است. تاریخ ۱۴۰۰/۱۰/۱ صرفاً تاریخ ابلاغ یا امضای اولیه است و تا قبل از انجام شرط، پیمان حالت تعلیقی دارد.
نکته جالب اینکه در عمل نیز کارفرمایان دولتی بر همین منوال رفتار میکردند. طبق بخشنامه ۴۳۱۱ سازمان برنامه و بودجه که مجموعه راهنمایConditions پیمانها و پرسشوپاسخ آنهاست، پیمانکار موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، باید ضمانتنامهای معادل ۵٪ مبلغ پیمان تسلیم کارفرما کند. این حکم بخشنامهای مؤید آن است که اصولاً اخذ ضمانت انجام تعهدات جزئی از تشریفات لازم برای نهاییشدن پیمان است. اگر پیمانکاری در مهلت مقرر ضمانتنامه را نسپرد، معمولاً طبق شرایط مناقصه و مقررات مربوط، برنده دوم جایگزین شده یا ضمانت شرکت در مناقصه ضبط میگردد. این نشان میدهد که در عرف اداری ایران، قرارداد را پیش از ارائه ضمانت معتبر و قطعی تلقی نمیکنند. حتی در مورد پیمانهای مشمول آئیننامه تضمین معاملات دولتی، ماده ۶ تصریح دارد که انعقاد قرارداد بدون گرفتن ضمانتنامه معتبر ممنوع است؛ به طوری که در قرارداد باید شماره ضمانتنامه و مشخصات آن قید شود.
با گذر زمان، نسخه جدید پیمان همسان EPC جدید در راستای شفافسازی بیشتر، شرط ضمانتنامه را از حالت تعلیقی خارج کرده است. در موافقتنامه جدید، بند ۵-۱ با اندکی تفاوت بیان میدارد: این پیمان پس از امضا و مبادله و تسلیم تضمین انجام تعهدات (ابلاغ از سوی کارفرما) معتبر و نافذ است. تسلیم تضمین انجام تعهدات قبل از امضا و مبادله پیمان الزامی است. بدین ترتیب پیماننامه جدید اساساً اجازه نمیدهد که قرارداد بدون ضمانتنامه امضا شود؛ پیمانکار باید ابتدا ضمانتنامه را تسلیم کند و سپس امضا و مبادله پیمان انجام شود. نتیجه عملی این تغییر رویه آن است که تاریخ امضای پیمان و تاریخ تنفیذ پیمان منطبق بر هم شدهاند. به محض امضای قرارداد (که همزمان ضمانتنامه هم موجود است)، پیمان نافذ و موثر تلقی میشود. دیگر نیازی به معلق نگه داشتن آثار قرارداد تا چند روز بعد نیست. در واقع مقررات جدید با اتخاذ این تمهید، از بروز وضعیت بلاتکلیف جلوگیری کرده است. به عبارت ساده، در پیمان EPC جدید تاریخ نفوذ قرارداد همان تاریخ امضای آن است؛ زیرا شرط لازم (ضمانتنامه) قبلاً ایفا شده و عقد به صورت منجز منعقد میشود. این اصلاح، رویکرد حقوقی ایران را به الگوهای بینالمللی نزدیکتر کرده است که در بخش بعد خواهیم دید. لازم به ذکر است که حتی با این تغییر، ماهیت حقوقی شرط ضمانتنامه همچنان به صورت یک تعهد قراردادی اساسی باقی است، با این تفاوت که زمان اجرای آن جلوتر کشیده شده تا جزئی از فرآیند انعقاد محسوب گردد.
دیدگاه FIDIC 2017 و اسناد بینالمللی
استانداردهای بینالمللی قراردادهای پیمانکاری نظیر شرایط عمومی پیمانهای FIDIC معمولاً قرارداد را از زمان مبادله توافقنامه یا صدور Letter of Acceptance نافذ میدانند و شروطی مانند ارائه ضمانتنامه حسن انجام کار را به عنوان تعهدات پس از انعقاد تنظیم میکنند، نه شرط معلق صحت عقد. برای نمونه، مطابق بند ۱.۶ شرایط عمومی FIDIC 2017 قرارداد از تاریخی که در موافقتنامه قرارداد ذکر شده، به طور کامل لازمالاجرا و نافذ میگردد. معمولاً این تاریخ همان تاریخ امضای قرارداد یا تاریخ شروع مشخصشده در موافقتنامه است. لذا از دید FIDIC، قرارداد به محض امضا توسط طرفین و تبادل سند، قطعی و لازمالاجرا است و هیچ شرط تعلیقی برای نفوذ ذکر نمیشود.
در عین حال، FIDIC برای تضمین انجام تعهدات سازوکاری جداگانه دارد. طبق بند ۴.۲ شرایط عمومی ۲۰۱۷، پیمانکار مکلف است ظرف ۲۸ روز پس از امضای قرارداد توسط طرفین، ضمانتنامه انجام تعهدات را به کارفرما تسلیم کند. این تعهد، شرط تعلیقی نیست بلکه یک تعهد قراردادی مستقل است. اگر پیمانکار در مهلت مقرر از ارائه ضمانتنامه خودداری کند، مرتکب نقض قرارداد شده و کارفرما حق خواهد داشت طبق مفاد فسخ قرارداد اقدام نماید. به طور مشخص، عدم ارائه ضمانتنامه در زمره مواردی است که کارفرما میتواند با اخطار (و در صورت عدم چارهجویی طی ۱۴ روز) قرارداد را فسخ کند. این ترتیبات نشان میدهد که در حقوق پیمانهای بینالمللی، ضمانتنامه یک شرط پیشساختاری برای انعقاد قرارداد محسوب نمیشود بلکه شرط اجرای قرارداد است. قرارداد نافذ است، اما برای شروع عملیات، کارفرما میتواند تا دریافت تضمین، برخی اقدامات را معلق کند. به عنوان نمونه، مطابق بند ۲.۱ FIDIC 2017 کارفرما میتواند تحویل محل کارگاه و اجازه دسترسی پیمانکار به سایت را تا زمان دریافت ضمانتنامه به تعویق بیندازد. بنابراین کار عملی پروژه آغاز نخواهد شد تا زمانی که تضمین لازم در دست کارفرما باشد. اما از منظر حقوقی، اصل قرارداد از همان ابتدا منعقد و نافذ شده است و طرفین تحت پوشش الزامات قراردادی قرار گرفتهاند.
در سناریوی مطرحشده (ابلاغ ۱ دی و ارائه ضمانت ۲۰ دی)، اگر این پیمان تحت شرایط FIDIC بود، تاریخ موثر قرارداد همان ۱ دی ۱۴۰۰ میبود (زیرا نامه ابلاغ یا امضای موافقتنامه در آن تاریخ انجام شده و عقد منعقد گشته است). پیمانکار میبایست ظرف مدت معینی پس از آن (مثلاً ۲۸ روز) ضمانتنامه را ارائه کند و تا آن زمان کارفرما حق تعلیق شروع کار را داشت. اگر تا موعد مقرر ضمانتنامه داده نمیشد، کارفرما قادر بود قرارداد را خاتمه دهد و خسارات را از محل ضمانت شرکت در مناقصه یا غیره جبران کند. نکته مهم این است که در این رویکرد، بحث اثر قهقرایی یا تعلیقی منتفی است؛ چون قرارداد از ابتدا نافذ بوده و تنها اجرای آن دچار توقف موقت شده است. در واقع میتوان گفت FIDIC با الزام به تسلیم تضمین بلافاصله پس از انعقاد و پیش از شروع کار، رویکردی عملاً مشابه نظریه ناقلیت یا حتی ساختار جدید پیمان EPC اتخاذ کرده است: پیمان منجز و نافذ منعقد میشود، اما آغاز عملیات اجرایی منوط به ارائه تضامین است. به بیان دیگر، شرط تضمین در FIDIC شرط تعلیقی انعقاد نیست بلکه شرط تعلیقی اجرای تعهدات است. همین ایده اکنون در پیمانهای همسان جدید ایران نیز دیده میشود که ضمانتنامه را جزئی از فرآیند امضا قرار دادهاند.
از منظر حقوق تطبیقی، این شیوه FIDIC مزایای زیادی دارد: حقوق طرفین از لحظه عقد تحت پوشش قراردادی است (امنیت حقوقی)، اما ریسک مالی کارفرما تا دریافت ضمانت کاهش مییابد (کنترل اجرایی). هیچیک از طرفین نیز نمیتوانند از بلاتکلیفی دوره تعلیق سوءاستفاده کنند، چرا که اصولاً دوره تعلیقی وجود ندارد یا اگر هست صرفاً عدم دسترسی به کارگاه است نه عدم وجود تعهد. بنابراین اسناد بینالمللی معتبر نظریه کشف را به کار نمیگیرند و بیشتر متمایل به ناقلیت (اثر از زمان شرط) یا اصولاً عدم تعلیق قرارداد هستند. در نتیجه، از منظر FIDIC و قراردادهای همسان جهانی، بهترین رویه آن است که ضمانتنامه در اسرع وقت اخذ شود تا قرارداد به طور کامل شروع به کار کند و اگر اخذ نشد، به جای مبهم کردن تاریخ نفوذ، با مکانیزم فسخ و جایگزینی پیمانکار برخورد شود. این رویه به وضوح در چاپهای اخیر FIDIC دیده میشود.
بررسی رویهها و توصیههای اجرایی
در عمل حقوق پیمانکاری ایران، تا پیش از اصلاحات جدید، مواردی پیش میآمد که تاریخ امضای پیمان و تاریخ تنفیذ آن متفاوت بود. مثلاً پیمان در ۱ دی امضا ولی نافذ شدن آن منوط به ارائه ضمانتنامه در روزهای بعد میشد. این وضعیت بعضاً مشکلاتی ایجاد میکرد: اگر پیمانکار با تاخیر ضمانتنامه را میآورد، تکلیف کارهای مقدماتی چه بود؟ آیا قیمتها و شاخصهای تعدیل از تاریخ امضا لحاظ میشد یا تاریخ تنفیذ؟ پیمانهای قدیمی معمولاً تصریح داشتند که مدت اولیه پیمان از تاریخ تحویل کارگاه یا تاریخ شروع به کار (پس از تنفیذ) محاسبه خواهد شد و بنابراین سعی میکردند خلأ بین امضا تا تنفیذ را پوشش دهند. با این حال، برای جلوگیری از هرگونه ابهام، توصیه بخشنامههای بعدی آن بوده که فرایند تحویل ضمانتنامه تسریع و حتیالامکان همزمان با مبادله پیمان شود. در بسیاری از مناقصات، شرط میشود که برنده باید ظرف مثلاً ۱۰ روز ضمانتنامه انجام تعهدات را تهیه کرده و برای امضا حاضر شود؛ در غیر این صورت، ضمانت شرکت در مناقصهاش ضبط و مناقصهگزار با نفر بعدی قرارداد خواهد بست. این قبیل شروط (که به شرط فاسخ شباهت دارد) در حقیقت برای عملیساختن همان نظریه نقل وضع میشود تا تکلیف پیمانهای نیمهتمام سریعاً روشن گردد.
رویه دستگاههای اجرایی نیز عمدتاً بر این بوده که ابلاغ قرارداد را همراه با درخواست ضمانتنامه ارسال کنند و آغاز پیمان را موکول به تکمیل مدارک نمایند. برای مثال، کارفرما در نامه ابلاغ به برنده اعلام میکند: بدینوسیله پیمان به شما ابلاغ میشود. مقتضی است ظرف مدت … روز نسبت به تهیه ضمانتنامههای پیمان (حسن انجام تعهدات و پیشپرداخت) و حضور جهت امضای اسناد پیمان اقدام فرمایید. در این حالت، تا زمانی که پیمانکار ضمانتنامه را تحویل ندهد و اسناد مبادله نشود، از نظر کارفرما پیمان به مرحله اجرا درنمیآید. این همان رویه ناقلیت شرط است. به محض ارائه تضمین و امضای نهایی، تاریخ صورتجلسه مبادله به عنوان تاریخ تنفیذ درج میشود. شایان ذکر است در موافقتنامه پیمانهای جدید محلی برای درج تاریخ شروع اعتبار پیمان در نظر گرفته شده است که معمولاً همان تاریخ امضای موافقتنامه است. به علاوه، مقرر شده کارفرما حداکثر ظرف ۲۸ روز از تاریخ شروع اعتبار، شروع کار را به پیمانکار ابلاغ کند. این تمهیدات همه در جهت روشن کردن نقطه آغاز تعهدات متقابل است.
در صورت بروز اختلاف درباره تاریخ نفوذ قرارداد، رویه داوری و محاکم معمولاً به متن پیمان رجوع میکند. اگر پیمان صریحاً تحقق شرطی (مثل ضمانتنامه) را برای نافذ شدن ذکر کرده باشد، همان ملاک خواهد بود. اگر سکوت کرده اما قانون آمره یا عرف اداری، اخذ ضمانت را شرط بداند، احتمالاً باز هم تاریخ اجرای شرط ملاک قرار میگیرد. برای مثال، در یک رای داوری پیرامون خسارت تاخیر پیمانکار، هیئت داوری اعلام کرد که چون پیمانکار ضمانتنامه را با تاخیر تسلیم کرده، پیمان با تاخیر نافذ شده و تاخیر در شروع کار ناشی از قصور پیمانکار در ارائه ضمانت بوده است (بنابراین خسارتی به وی تعلق نگرفت). برعکس، اگر کارفرما علیرغم دریافت بهموقع ضمانتنامه، شروع کار را به تاخیر بیندازد، مسئول جبران این تاخیر خواهد بود. خوشبختانه، اصلاح رویه اخیر (اخذ ضمانت قبل از امضا) بسیاری از این منازعات بالقوه را برطرف کرده است.
با نگاهی به توصیههای قراردادی بینالمللی، تأکید میشود که شرایط تعلیقی باید بهصراحت و محدودیت در پیمان ذکر شود و طرفین هنگام انعقاد، تکلیف آن را سریعاً معلوم کنند. FIDIC توصیه میکند که اگر قرار است پیمان پس از انجام امری موثر شود، آن امر در Contract Data یا شرایط خصوصی ذکر گردد تا تاریخ Commencement Date به درستی تعیین شود. اما حتیالمقدور از تعلیق طولانی مدت خودداری شود تا پروژه در بلاتکلیفی نماند. به همین جهت، شرط «تسلیم ضمانتنامه» در قالب تعهد پس از انعقاد در نظر گرفته میشود نه شرط معلق صحت خود قرارداد. این الگویی است که قراردادهای جدید ایران هم دنبال کردهاند.
فلذا با توجه به مباحث فوق، در مسأله موردنظر تاریخ نفوذ قرارداد برابر است با زمانی که شرط تسلیم ضمانتنامه محقق شده است. بر پایه نظریه ناقلیت که با مقررات پیمانهای اداری ما نیز هماهنگ است، پیمان تا قبل از ارائه ضمانتنامه نافذ نبود و پس از تسلیم آن در ۱۴۰۰/۱۰/۲۰ به مرحله تنفیذ رسیده است. نظریه کشف که اثر قرارداد را به گذشته سرایت میدهد، علیرغم امکان استدلال تئوریک، در این مورد با متن پیمان مغایرت دارد و در حقوق ما نیز استثنایی تلقی میشود. نظریه کشف حکمی هم که حد واسط است، در عمل نتیجهای مشابه ناقلیت دارد؛ چرا که آن نیز قائل است عقد پیش از شرط بیاثر بوده و تنها پس از شرط آثارش براساس حکم قانون به ابتدای عقد برمیگردد. بنابراین کشف حکمی تغییری در تاریخ شروع تعهدات نمیدهد، جز از جهت تحلیل علمی. از منظر مقررات پیمان ۵۴۹۰ قدیم، پاسخ صریح است: پیمان نافذ نمیشود مگر پس از تسلیم ضمانتنامه و تحقق سایر شرایط درجشده. در مثال ما نیز این لحظه برابر با ۲۰ دی ۱۴۰۰ است و پیش از آن پیمان در حالت تعلیق بوده است.
با اصلاحات جدید در پیمانهای همسان، اکنون شرط تسلیم ضمانتنامه جزئی از فرآیند انعقاد شده و عملاً تاریخ امضا و نفوذ یگانه گردیده است. ولی در زمان قرارداد فرض پرسش (که ظاهراً تابع شرایط قدیم بوده)، دو تاریخ متفاوت وجود داشته که تاریخ موثر، تاریخ انجام شرط تعلیقی (ضمانتنامه) است. این نتیجه نه تنها بر مبنای حقوق داخلی و مفاد بخشنامهها صحیح است، بلکه از دید اسناد بینالمللی مانند FIDIC نیز موجه میباشد. چون هرچند FIDIC قرارداد را فوراً نافذ میداند، اما بدون تضمین اجازه شروع کار نمیدهد و در صورت عدم ارائه تضمین، قرارداد را خاتمهشده میبیند در هر دو حالت، اثر قهقرایی منتفی است و چیزی به گذشته برنمیگردد. از منظر FIDIC، قرارداد ما نیز عملاً از زمان تکمیل تعهدات مقدماتی (یعنی ارائه ضمانتنامه و مبادله نهایی) شکل اجرایی به خود گرفته است.
در نتیجه، با بالاترین درجه دقت و با اتکا به مفاد صریح پیمان و موازین حقوقی، میتوان اظهار داشت که: قرارداد حاضر از تاریخ ۱۴۰۰/۱۰/۲۰ نافذ و موثر بوده است و کلیه حقوق و تعهدات پیمان از آن تاریخ جریان یافتهاند. تاریخ ۱۴۰۰/۱۰/۱ صرفاً تاریخ انعقاد ابتدایی/ابلاغ بوده و بدون تسلیم ضمانتنامه، پیمان در وضعیت تعلیقی باقی مانده است. این تحلیل همسو با رویه پذیرفتهشده در حقوق قراردادها و اسناد معتبر بینالمللی است و ابهامی در اعتبار نتیجه به جا نمیگذارد. نهایتاً، برای جلوگیری از مشکلات مشابه، توصیه میشود شرایط پیمان به سبک جدید تنظیم گردد تا ضمانتنامه همزمان با امضای قرارداد اخذ شود و تاریخ نفوذ پیمان بدون ابهام همان روز امضا تلقی گردد. به این ترتیب، چارچوب حقوقی پیمان محکمتر و اختلافات احتمالی درباره زمان آغاز تعهدات منتفی خواهد شد.
نویسنده : آقای مهندس محمد مهراد
