2 – آیا کارفرما یا مشاور می تواند در اسناد قرارداد، کلیه فهارس بهای رشته های مختلف را ضمیمه کند تا در صورت بروز قیمت جدید به آن استناد نماید؟

با شما خواهم بود برای پاسخ گویی به یکی از سوالات بسیار چالش برانگیز و محل اختلاف بین مهندسین مشاور و پیمانکاران اجرایی.

موضوعی که در صورت عدم توجه به آن هم کارفرما و هم پیمانکار را می تواند دچار معضلات اساسی نماید که در نهایت هیچ راهی به جز توافق که باعث ضرر یکی از طرفین معامله می گردد و یا رجوع به دادگاه نمی باشد.

خوب به مانند سایر پست ها، به مرور قواعدی می پردازیم که روشنگر مسیر برای استفاده مخاطب عزیزمان خواهد بود.

پاسخ به این سوال هم برای قراردادهای دولتی و هم برای قراردادهای خصوصی دارای کارایی می باشد.

و البته آگاهی به سوال از بعد زمانی در زمان قبل از انعقاد قرارداد و  در حین انجام تعهدات قراردادی قابل بررسی است.

برای پاسخ گویی به این سوال تنها از قوانین مدنی استفاده می کنیم دلیلش واضح هست زیرا که در بخشنامه های سازمان برنامه و بودجه هیچ ردپایی از پاسخ به این سوال وجود ندارد و در نهایت یکی از ریسک های مترتب برای کارفرمایان مرتبط با این سوال را به صورت اجمالی بررسی خواهیم کرد.

در ابتدا لازمه  به بررسی انواع شروط به عنوان مهمترین رکن قراردادها بر اساس قانون مدنی بپردازیم .

این نکته از این لحاظ حایز اهمیت می باشد که اشخاص چه حقوقی و چه حقیقی باید بدانند که بر اساس چه موازینی می توانند شروط را در قرارداد ثبت کنند .

از نظر مواد 232 و 233 قانون مدنی شروط به سه دسته تقسیم می شوند:

• شروط صحیح
• شروط باطل و غیر مبطل که بر اساس ماده 232 قانون مدنی شروط ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:
  1. انجام آن غیر مقدور باشد. یعنی نه پیمانکار و نه فرد دیگری در این زمان و در این مکان قادر به انجام این شرط نباشد.
  2. در آن نفع و فایده نباشد. یعنی انجام آن به جز هزینه برای هیچ از طرفین قرارداد دارای عایدی نباشد.
  3. نامشروع باشد. یعنی با قوانین دینی و اخلاق اسلامی ‌و موازین اجتماعی مغایرت داشته باشد.
• اما شروط باطل و مبطل که بر اساس ماده 233 قانون مدنی شروطی باطل و موجب بطلان عقد هستند خود به دو دسته تقسیم می شوند:
  1. یکی شروطی که خلاف مقتضای عقد باشد. مقتضای عقد در ماده یک موافقتنامه مشخص می‌گردد این بند تعیین کننده باید‌ها و نباید‌های پروژه است و اگر در مواد دیگر موافقتنامه و شرایط عمومی و خصوصی به‌بندی اشاره شود که دارای مغایرت با این موارد باشد به غیر از باطل بودن آن شرط، باعث ابطال قرارداد هم می‌شود.
  2. دسته دوم شروط باطل و مبطل شروطی است که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود. برای توضیح ساده این بند باید گفت در هر قراردادی کالای A در قبال قیمت B مبادله می گردد حال اگر یا مشخصات کالا و یا قیمت آن به هردلیلی دارای ابهام باشد طوریکه باعث تفسیر به رای شدن برای هر یک از طرفین قرارداد گردد، مصداق بارز این ماده قانونی است. این ماده را می‌توان در یک جمله ترجمه کرد و زمانی است که مشخص نباشد چه می‌دهیم و در قبال آن چه می‌گیریم.

با توضیحات ارایه شده احتمالا به پاسخ  سوال اصلی دست پیدا کردید پاسخ این است انضمام کلیه فهارس بهای سازمان برنامه و بودجه به قرارداد و عدم وجود یک فهرست بها برای آیتم های عملیات اجرایی که منطبق بر ساختار محصول نهایی پروژه باشد و یا حتی انضمام این فهارس بها در کنار فهرست بهای تفکیک عملیات اجرایی ، از مصادیق جهل به عوضین است و بر اساس ماده 233 قانون مدنی شرط باطل مبطل قرارداد است.

لازم به توضیح است که استفاده از این روش ، یکی از حربه های اشتباه مهندسین مشاور در مواردی است که ابهامات زیادی در قرارداد و تفکیک فعالیت های نهایی وجود دارد و به ظن خود ، مشاور می خواهد راهکاری برای فرار از اختلافات احتمالی به عنوان ردپا در قرارداد به جا بگذارد.

برای روشن شدن ریسک های مترتب برای کارفرمایان بهتر است به دلایل منجر به استفاده از این روش بپردازیم.

مسلما مشاور از طرف کارفرما مسیول  تعیین دقیق محدوده یاScope  و در یک کلام کلیه بایدها و نبایدهای پروژه می باشد که این وظیفه نهایتا منجر به تعیین موضوع قرارداد می گردد.

ولیکن نکته ای که توسط کارفرمایان و مشاوران مغفول می ماند تعیین ریسک های فنی و ریسک های مرتبط با ذی نفعان است بطور مثال عدم انجام صحیح آزمایشات خاک بستر پروژه ،  منجر به وقوع ریسک افزایش هزینه اجرایی عملیات بواسطه عدم انطباق خاک بستر با فرضیات اولیه طرح می شود و یا تغییرات خواسته های بهره بردار باعث ریسک تغییر مشخصات فنی و در نتیجه بوجود آمدن آیتم هایی می شود که در فهرست اولیه مالی قرارداد دیده نشده است.

پس در کلام ساده با انجام مدیریت ریسک ، کارفرما و مشاور اقدام به تهیه الزامات اجرایی و طراحی و به تبع آن تفکیک صحیح و دقیق عملیات مورد تعهد پیمانکار یا همان  WBSو در نهایت ساختار شکست مالی و فهرست بهای مقادیر عملیات مورد تعهد یا همانCBS  با دقت بالا نموده و دیگر نیازی به استفاده احتمالی از سایر فهارس بها نیست.

نهایتا به دلیل عدم تعیین دقیق خواسته های بهره بردار و ذینغعان کلیدی پروژه و یا ابهام در مشخصات فنی پروژه به دلیل عدم انجام مطالعات کافی و وجود طراحی ناقص و یا عدم تجربه و تخصص کافی شرکت مشاور در پروژه مورد نظر تنها راه حل باقی مانده برای مهندس مشاور برای جلوگیری از اختلافات آتی، استناد به مجموعه ای از فهارس بها در اسناد مناقصه و قرارداد می باشد که خود مصداق واضح جهل به عوضین بوده و عامل ابطال قرارداد است و این مهمترین ریسک پیشروی کارفرمایان و مشاوران می باشد و باید با به کارگیری راهکارهای مطرح شده از آن پیشگیری نمود.