42 – آیا کارفرما می تواند بدون هیچ اخطار قبلی دستور به اخراج یکی از نفرات پیمانکار را صادر نماید؟
2037 بازدیدآیا کارفرما می تواند بدون هیچ اخطار قبلی دستور به اخراج یکی از نفرات پیمانکار را صادر نماید؟
در زمان هایی از پروژه پیش می آید که پیمانکار به منظور کاهش هزینه های انجام عملیات و یا اهدافی دیگر از قوانین کار تمرد می کند و یا از نیروهایی با کیفیت پایین استفاده می نماید.
سؤال اینجاست که آیا منطبق بر قرارداد و قوانین بالادستی، کارفرما اهرمی دارد که پیمانکار را به سر خط بیاورد؟
آیا کارفرما می تواند بلافاصله پس از کشف این تخلف از جانب پیمانکار دستور به اخراج نیروی انسانی که دارای کیفیت، صلاحیت و یا انطباق با قوانین کار باشد، نماید؟
برای تشریح این موضوع که ممکن است گریبان کارفرما را هم در قراردادهای دولتی و هم در قراردادهای خصوصی بگیرد و باعث اختلافاتی بین طرفین قرارداد حین انجام تعهدات پیمان شود،
مروری خواهیم داشت بر قانون کار و نشریه 4311 تا به پاسخ صریحی برای این سؤال برسیم و در نهایت ریسک های پیمانکاری در عدم رعایت مقررات مرتبط با نیروی کار را بررسی می کنیم.
موضوع: پرسنل پیمانکار
داستان کارگاهی
علی نژاد، سرپرست کارگاه پیمانکار، امروز می خواد خیلی سریع از کارگاه خارج بشه. دلیلش ساده است… امروز سالگرد ازدواجشه و برای سورپرایز کردن همسرش، برنامه مفصلی آماده کرده. همزمان با مرور برنامه مهمانی توی ذهنش، داشت از درب نگهبانی خارج می شد که ناگهان سرپرست حراست صداش زد و گفت:
"آقای مهندس، آقای مهندس! صبر کنید. آقای جابری و آقای کاظمی توی محوطه کارگاه درگیر شده اند. آقای کاظمی هم توی بیسیم دارن شما رو پیج می کنند."
جابری یه مهندس قدیمی و جاافتاده است که در کارگاه زیرمجموعه علی نژاد، نقش سرپرست اجرا رو ایفا می کنه. یک ویژگی داره که زیر بار حرف زور و غیرفنی نمیره. حتی اگه اون حرف از جانب کاظمی، سرپرست نظارت، زده شده باشه.
علی نژاد که شستش خبردار شد موضوع از چه قراره، همزمان که کیفش رو به سرپرست حراست داد، بیسیم رو از دست او قاپید و مستقیم و باعجله به سمت محل دعوا حرکت کرد.
همچنان که به تشنج نزدیک میشه جابری و کاظمی رو از دور برانداز می کنه و زیر لب میگه:
"کاظمی خدا خفه ت کنه که همیشه خروس بی محل من هستی."
ولی کاظمی تا چشمش به علی نژاد می افته، با صورت خشمگین و برافروخته داد میزنه:
"آقای مهندس از فردا این آقا در این کارگاه مشغول به فعالیت نخواهند بود."
علی نژاد که از کاظمی بخاطر رفتارهای هیجانی اش شدیداً شاکیه، میاد کنار دستش می ایسته و آروم کنار گوشش میگه:
"آقا جان، حتی اگه ایشون کارمند شما هم بود نمی تونستی به این سرعت عذرش رو بخواهی."
و در حالیکه از کاظمی فاصله می گیره، ادامه حرفش رو بلند میگه:
"آقای مهندس مشکل چیه؟! ما در خدمتتون هستیم."
آقای کاظمی که فهمیده بود حرفش بی مورد بوده، صداش رو کمی پایین میاره و ادامه میده:
" برادر من! بارها توی بازدید روزانه به این آقا گفتم که طول آرماتور دوخت باید حداقل 1/20 متر باشه."
جابری هم که از رفتار غیر حرفه ای کاظمی شاکی شده، بی مقدمه وسط حرف می پره و میگه:
"این آقا هم به شما عرض کرده بود که لطفاً این دستور کار رو بصورت کتبی اعلام کنید."
جابری همچنان که داشت محل رو ترک می کرد، از کنار آقای علی نژاد رد شد و کنار گوش او گفت:
"برادر من! این سرپرست نظارت شما با نامه نگاری مشکل داره. حداقل به او بگویید که اخراج یکی از پرسنل پیمانکار هم باید با یک اخطار کتبی اولیه انجام بشه."
پیمانکار حق ندارد فردی از 5 گروه افراد را استخدام کند و در صورت اطلاع مهندس مشاور یا کارفرما از تمّرد پیمانکار از این موضوع در هر زمانی و بلادرنگ بایستی از این عمل جلوگیری شود.
1- متخصصان خارجی بدون کسب مجوز و رعایت مقررات ذیربط
2- کارکنان ایرانی فاقد شناسنامه و یا عدم انطباق با قانون کار
3- کارکنان بیگانه بدون مجوز کار و پروانه اقامت
4- کارکنان شاغل كارفرما، وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها و شركت‌هاي دولتي و شهرداري‌ها را بدون اجازه مسئولان ذي‌ربط
5- کارکنان غیر مجاز از لحاظ اداره وظیفه عمومی
در غیر اینصورت کارفرما بایستی برای اخراج یکی از پرسنل پیمانکار و یا زیر مجموعه های او، اقدام به صدور اخطار کتبی و اعلام دلیل برای بار اول و سپس صدور دستور به اخراج او نماید که در این حالت پیمانکار حق استفاده از این پرسنل را در پروژه نخواهد داشت و عواقب مقرارت و قوانین کار برعهده پیمانکار می باشد.
یادمان باشد که برای پیمانکار جرایمی در قانون کار دیده شده که اگر به موارد ممنونعیت توجه نکند گریبان او را خواهند گرفت:
1- عدم لحاظ سن کارگر در استخدام همراه با جریمه نقدی و در صورت تکرار، حکم به حبس تا 180 روز
2- استفاده از اتباع بیگانه بدون مجوز کار یا پروانه اقامت، حکم به حبس از 91 تا 180 روز
ولی به غیر از جریمه های مندرج در قانون کار، پیمانکار با سه ریسک دیگر هم روبرو خواهد بود:
1- اخراج و یا عدم صدور مجوز برای ورود پرسنل و کاهش راندمان عملیات بدون امکان ادعایی از طرف پیمانکار
2- عدم پوشش بیمه های متعلقه به پروژه در اثر بروز حادثه برای افرادی که خلاف قوانین و مقررات کار استخدام شده اند.
3- دستور توقف عملیات اجرایی تا اصلاح ساختار استخدام پرسنلی و لحاظ جریمه های مالی برای پیمانکار خاطی البته تنها در قراردادهای خصوصی
موضوع: قواعد نگارش قراردادی
همانطور که وعده کرده بودیم روزهای دوشنبه به اصول قرارداد نویسی می پردازیم.
یادمان باشد که هدف اصلی یک قرارداد، واگذاری مجموعه ای از ریسک ها به طرف دیگر است.
پس در ابتدا باید مشخص کنیم چه ریسک هایی را می خواهیم انتقال دهیم.
در ساختار حقوقی و بر اساس بر اساس ماده 183 قانون مدنی:
"عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد."
فارغ از اینکه شخصیت امضاءکننده حقیقی یا حقوقی، دولتی یا خصوصی باشد، بر اساس ماده 10 قانون مدنی، این قرارداد نافذ است:
" قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است."
اگر بخواهیم از نگاه خریدارِ خدمت و یا کالا به موضوع ورود کنیم، باید گفت هدف اصلی این شخص حقیقی یا حقوقی که ما آن را «کارفرما» لقب می‌دهیم، مدیریت ریسک است.
بر اساس تعریف استاندارد شده، ریسک عبارت است از رویداد و وضعیتی نامعین که می‌تواند اثر مثبت و یا منفی بر روی بخش‌های اصلی یک پروژه از جمله زمان، هزینه، محدوده و کیفیت بگذارد.
ریسک دارای دو مفهوم ذاتی است: احتمال وقوع و شدت اثر.
بر این اساس ریسک‌های یک پروژه در سه گروه تقسیم‌بندی می‌شوند.
I. ریسک‌هایی که شدت اثر و همچنین احتمال وقوع آنها مشخص و یا قابل ارزیابی است. در این گروه می‌توان پلان برخورد با ریسک را مشخص و به‌عنوان بخشی از پلان کلی پروژه در نظر گرفت؛ پس قاعدتاً در بودجه پروژه لحاظ می‌شود.
II. ریسک‌هایی که یا شدت اثر آنها و یا احتمال وقوع آنها قابل ارزیابی و تشخیص نیست. در این حالت با شناسایی ریسک‌های محتمل که دارای اثر بر روی محدودیت، زمان و هزینه و کیفیت پروژه هستند، یک رزرو احتمالی توسط بدنه اجرایی مشخص می‌شود و در زمان‌های مورد نیاز با کلید خوردن ریسک، و بدون نیاز به اخذ مجوز مورد استفاده قرار می‌گیرد. نمونه بارز این بافر استفاده از تعدیل در پروژه‌های عمرانی است که به هیچ عنوان در بودجه اولیه ثبت نمی‌شود. (Contingency Reserve)
III. ریسک‌هایی که شدت اثر و احتمال وقوع آنها قابل ارزیابی نمی‌باشند و اصولاً به‌عنوان یک ریسک در ابتدای پروژه شناسایی نشده است. پاسخگویی به این موارد، بسته به اهمیت آنها در قالب یک رزرو مدیریتی در نظر گرفته می‌شوند. نمونه بارز آن توقف پروژه‌های ساختمانی به واسطه رکود تورمی در کشور است این گروه از ریسک‌ها را شرایط «فورس ماژور» می‌نامیم که به هیچ وجه در ابتدای پروژه توسط بدنه اجرایی و مدیریتی قابل شناسایی و ارزیابی نیستند. (Management Reserve)
بعد از شناسایی ریسک، بایستی پلان برخورد با آن مشخص گردد که شامل چهار دسته می باشد:
1- اجتناب یا پرهیز از ریسک (Avoidance )
2-انتقال ریسک (Transfer)
3- کاهش و یا تخفیف اثر ریسک (Mitigate)
4- پذیرش ریسک (Acceptance)
اصولا در جهت شناسایی ریسک ها دستگاه مناقصه گزار و یا کارفرما سه نوع برخورد می تواند داشته باشد:
1- آگاهی: به معنای شناسایی آگاهانه از احتمال وقوع و اثر ریسک می‌باشد که در این صورت نقشۀ مناسب با برخورد این ریسک‌ها نیز مشخص گردیده است.
2- جهالت: عدم آگاهی از شناسایی یا به رسمیت شناختن یک ریسک و یا احتمال وقوع و شدت اثر آن است؛ چه ریسک درست شناسایی نشده باشد و چه برنامۀ متناسبی با آن لحاظ نشده باشد.
3- حماقت: این اصطلاح ، شامل سه گروه ذیل می‌شود:
1-3. وجود یک ریسک عامدانه لحاظ نگردد (به‌عنوان مثال عدم لحاظ تأثیرات ذی‌‌نفعان مانند همسایه‌ها و بومی‌های حاضر در محیط پروژه).
2-3. شدت اثر ریسک کمتر از مقدار واقعی لحاظ شود که به تبع آن یعنی پلان متناسب با آن در نظر گرفته نشده است (برای مثال در نظر نگرفتن شدت تأثیرات قیمت دلار و تحریم‌ها بر قیمت اجرایی پروژه).
3-3. احتمال وقوع ریسک در زمان اجرای پروژه، به‌صورت آگاهانه نادرست لحاظ شود که باز هم به تبع این موضوع برنامۀ متناسب در نظر گرفته نشده است (برای مثال عدم اعتنای کافی به وجود معارضین در زمان اجرای پروژه علی‌رغم اطلاع از وجود آنها و امکان توقف عملیات اجرایی).
یکی از اصول مهمی که مناقصه گزاران و دستگاه های اجرایی، چه دولتی و چه خصوصی، بایستی مورد توجه قرار دهند، ماده 13 قانون کار می باشد.
در این ماده اشاره شده است که در زمانی که کار بصورت مقاطعه کاری واگذار می گردد، کارفرما بایستی قرارداد خود را با پیمانکار طوری تنظیم نماید که پیمانکار را موظف نماید تمام مواد قوانین کار را برای کارکنان خود اعمال نماید.
برای استخدام پرسنل شاغل در پروژه، پیمانکار بایستی به سه ماده توجه نماید.
اول، بر اساس ماده 79 این قانون، او حق ندارد پرسنلی با سن کمتر از 15 سال را استخدام نماید.
دوم آنکه در صورت نیاز به استخدام افرادی با سن 18-15 سال بایستی تأییدیه سازمان تأمین اجتماعی به جهت تناسب کار واگذار شده و سن متقاضی کسب گردد.
موضوع سوم مبتنی بر ماده 120 قانون کار می باشد که اتباع بیگانه در صورتی مجاز به استفاده در پروژ می باشند که دارای مجوز اقامت و پروانه کار باشند.
اجازه بدهید موضوع قرارداد پرسنل شاغل در پروزه را از پنجره ای دیگر نیز بررسی کنیم.
اصولاً قرارداد منعقده بین پیمانکار و پرسنل منطبق بر ماده 25 قانون کار، قراردادی برای انجام کار معین و با مدت موقّت می باشد.
بنابراین هیچ یک از طرفین به تنهایی حق فسخ قرارداد را نخواهند داشت مگر آنکه شرایط ماده 27 این قانون رخ دهد.
در این حالت هرگاه کارگر در انجام وظایف محوله قصور ورزد و یا آیین نامه های انضباطی کارگاه را پس از تذکرات کتبی نقض نماید، پیمانکار حق دارد در صورت اعلام نظر مثبت شورای اسلامی کار، قرارداد او را فسخ نماید.
حال که قوانین حاکم بر کلیه پروژه ها را بررسی کردیم، در این قسمت به بندهایی از نشریه 4311، در رابطه با نیروی انسانی مورد استفاده پیمانکار، اشاره خواهیم داشت.
بر اساس بند الف ماده 17، پیمانکار متعهد است که عملیات موضوع پیمان را بوسیله افرادی که در کار خود تخصص و تجربه کافی دارند، انجام دهد.
در ادامه همین بند اشاره شده است که در صورت نیاز به استفاده از متخصصان خارجی، پیمانکار موظف به انجام هماهنگی لازم با مهندس مشاور و کارفرما می باشد.
البته این شرط در قراردادهای دولتی جاری می باشد و برای آن دسته از قراردادهایی حائز اهمیت است که قسمتی از هزینه های این متخصصان خارجی را پیمانکار باید بصورت ارزی از جیب دولت پرداخت نماید.
مبتنی بر بند ج ماده 17، برای کارکنان شاغل در پروژه دو شرط قائل شده است،
اول اینکه کارکنان ایرانی باید دارای شناسنامه باشند و این بدلیل آن است که سن افراد قابل کنترل و منطبق بر قانون کار باشد و
دوم آنکه کارکنان بیگانه باید دارای پروانه اقامت و مجوز کار باشند.
در بند د ماده 17 نیز ممنوعیت دیگری نیز برای پیمانکار قائل شده است و آن اینکه پیمانکار حق ندارد از کارکنان شاغل در ساختارهای دولتی، بدون اجازه مسئولین ذیربط استفاده نماید.
البته باز به این نکته اشاره کنیم که این موضوع در رابطه با قراردادهای دولتی است و در ادامه همین بند، به عدم استفاده از افرادی که سازمان نظام وظیفه استخدام آنها را ممنوع کرده، اشاره شده است.
در بند ه این ماده، پیمانکار را ملزم کرده که برای تک تک پرسنل کارنامه کارکرد ایجاد نماید.
کارنامه ای که غیر از ثبت زمان های کار هر کدام از پرسنل، مشخصات آن پرسنل نیز در داخل آن درج شده است و در صورتت تمرد پیمانکار، مهندس مشاور می تواند از ادامه فعالیت آن فرد جلوگیری کند.
حالا می رسیم سر اصل موضوع، و آن بند ط ماده 17 شرایط عمومی پیمان می باشد که می گوید هرگاه کارکنان و کارگران پیمانکار و پیمانکاران جزء صلاحیت لازم برای انجام کار مربوطه را نداشته باشند یا باعث اختلال نظم کارگاه شوند، مهندس مشاور یا مهندس ناظر مراتب را برای بار اول به رئیس کارگاه تذکر می دهد و در صورت تکرار دستور به اخراج متخلف از پروژه می نماید.
و البته پیمانکار دیگر نمی تواند ادعایی بر کاهش راندمان فعالیت و کاهش کیفیت کند و به هیچ عنوان حق ندارد از این پرسنل بار دیگر در همان کارگاه استفاده کند.
بنابراین در پاسخ به سؤال اصلی، باید گفت که پیمانکار حق ندارد افراد ذکر شده در 5 گروه را استخدام کند.
و در صورت اطلاع مهندس مشاور یا کارفرما از تمرد پیمانکار از این موضوع در هر زمانی و بلادرنگ بایستی از این عمل جلوگیری شود و دیگری نیازی به اخطار کتبی اولیه نیست.
گروه اول، متخصصان خارجی بدون کسب مجوز و رعایت مقررات مربوطه.
گروه دوم، کارکنان ایرانی فاقد شناسنامه و یا عدم انطباق با قانون کار.
گروه سوم، کارکنان بیگانه بدون مجوز کار و پروانه اقامت.
گروه چهارم، کارکنان شاغل در دستگاههای دولتی و
گروه پنجم، کارکنان غیرمجاز از لحاظ اداره وظیفه عمومی.
و اما در غیز از موارد ذکر شده، کارفرما بایستی برای اخراج یکی از پرسنل پیمانکار و یا زیرمجموعه های او اقدام به صدور اخطار کتبی و اعلام دلیل برای بار اول و سپس صدور دستور به اخراج او نماید.
در این حالت عواقب مقررات و قوانین کار بر عهده پیمانکار است ولاغیر.
در قسمت بررسی ریسک ها و ادعاها، به ریسک های پیمانکاری در عدم رعایت مقررات مرتبط با نیروی کار می پردازیم.
به خاطر داشته باشیم، در قانون کار جرائمی برای متخلف در نظر گرفته شده است
بطور مثال، استفاده از کارگران با سن پایین همراه با جریمه نقدی و در صورت تکرار، همراه با حکم حبس تا 180 روز خواهد بود یا استفاده از اتباع بیگانه بدون مجوز کار یا پروانه اقامت، حکم حبس از 91 تا 180 روز را به همراه خواهد داشت.
از طرف دیگر این امکان وجود دارد که مهندس مشاور دستور به اخراج یا عدم صدور مجوز برای ورود پرسنلی را داشته باشد که دارای عملکرد نامناسب فنی یا کارایی پایینی هستند و یا برخلاف قوانین کارگاهی یا اخلاقی استخدام شده اند، که این موضوع همراه با کاهش راندمان عملیات بدون امکان ادعایی از طرف پیمانکار خواهد بود.
از جنبه دیگر این خطر نیز وجود دارد که افراد شامل پوشش بیمه در صورت بروز حادثه نگردند اگر در استخدام آنها قوانین مربوطه رعایت نشده باشد.
البته یادمان باشد که در قراردادهای خصوصی به شرط درج در شرایط خصوصی پیمان، کارفرما می تواند دستور به توقف عملیات و لحاظ جریمه های مالی برای پیمانکار نماید.
هیچ دیدگاهی نوشته نشده است.