58 – فسخ پیمان از طرف کارفرما در قراردادهای EPC (قسمت اول)

قراردادهای همسان EPC صنعتی با عنوان نشریه 5490 در تاریخ 14/11/1380  به دستگاه های اجرایی ابلاغ شده است ولیکن در طول زمان بخشنامه های دیگری جهت اصلاح از طرف شورای عالی فنی سازمان برنامه و بودجه صادر شده است. یکی از این بخشنامه ها به منظور اصلاح ماده 68 در تاریخ 08/03/1400 با شماره 104768/1400 منتشر گردیده است.

در بخشنامه اصلی موضوعی با عنوان "برکناری پیمانکار" ذیل ماده 68 مطرح شده است ولیکن در ابلاغیه جدید به صراحت اعلام گردیده که در کلیه مواد شرایط عمومی پیمان، عبارت "فسخ" جایگزین عبارت های "برکناری" یا "برکنار" می شود. بر اساس این ابلاغیه متن ماده 68 بطور کامل تغییر یافته و به شرحی که در ادامه می آید، اصلاح گردیده است.

سوالاتی که در این ویدئو پاسخ داده خواهند شد : 

• اصطلاح برکناری در قراردادهای EPC دارای چه کاربردی می باشد؟
• فرق بخشنامه اولیه قرارداد 5490 ذیل ماده 68 با عنوان "برکناری" و بخشنامه ابلاغ شده جدید با عنوان فسخ، چیست؟
• آیا با فسخ پیمان، تمامی شروط مندرج در قرارداد باطل می باشد و نباید مورد استفاده ادعایی طرفین پیمان، قرار گیرد؟
• آیا کارفرما مخیر به استفاده از شروط فسخ قراردادی برای انحلال قرارداد می باشد و یا اجبارا بایستی به قرارداد خاتمه دهد؟
• آیا با بروز هر کدام از شروط فسخ حتی یکبار، کارفرما می توان اقدام به فسخ قرارداد با پیمانکار نماید؟
•  

اصولا در بخشنامه اولیه، کارفرما تا تعیین وضعیت میزان بدهکاری پیمانکار بابت انجام کارهای باقی مانده توسط پیمانکاران دیگر نبایستی اقدام به ضبط ضمانت نامه های پیمانکار می نموده است . پیمانکار ملزم به تمدید ضمانت نامه ها تا زمان مورد درخواست کارفرما بوده و بعد از تکمیل پروژه ، و تعیین میزان بدهی سه حالت مفروض بوده است:

• میزان بدهی عملیات انجام شده کمتر از میزان مطالبات پیمانکار باشد که در این حالت مابه تفاوت به پیمانکار پرداخت شده و کلیه ضمانت نامه های او آزاد می گردد.
• میزان بدهی عملیات انجام شده بیشتر از میزان مطالبات پیمانکار باش و البته مجموع ضمانت نامه ها تکافوی این کسری را بدهد در این حالت ضمانت نامه ضبط شده و البته مابه التفاوت جمع عددی ضمانت نامه ها و میزان بدهی در وجه پیمانکار پرداخت می شود.
• مجموع مطالبات و ضمانت نامه های پیمانکار جوابگوی بدهی های او را ندهد که در این حالت کلیه ضمانت نامه ضبط و کارفرما طلب باقی مانده خود را با رعایت قوانین جاری کشور، از سایر دارایی های پیمانکار وصول می کند.

بنابر موارد گفته شده تفاوت اصلی این دو بخشنامه آن است که در بخشنامه ابتدایی ، وضعیت پیمانکار تا تعیین هزینه های نهایی پروژه معلق می ماند ولی در بخشنامه دوم فارغ از میزان هزینه لازم برای تکمیل پروژه، ضمانت نامه ها ضبط و پیمانکار تعیین تکلیف و خلاص می گردد.

نکته دیگر که بایستی مورد توجه قرار گیرد امکان استفاده از ماشین آلات مستقر در پروژه و تحت مالکیت پیمانکار توسط کارفرما تا انتهای نامعلوم زمان اجرایی پروژه است که البته در بخشنامه دوم موضوع را موکول به توافق هزینه ای دو طرف کرده است ولی در بخشنامه اصلی آن را مسکوت گذاشته بود.

مبتنی بر بند 1 ماده 68، وقوع یکسری شرایط می تواند باعث فسخ پیمان شود، بدون اینکه از سایر اختیارات و حقوق کارفرما بکاهد.

نکته ای که در ابتدا باید به آن توجه داشت اصطلاح عدم کاهش اختیارات کارفرما بواسطه بروز فسخ است.

می دانیم که فسخ عاملی است که باعث انحلال قرارداد می شود پس قاعدتا شرایط قراردادی که حیات آنها به حیات پروژه گره خورده است نیز با فسخ از مدار خارج می شود ولی با درج این جمله، تمام شروط و اختیارت کارفرما با بروز فسخ به قوت خود باقی است و کارفرما می تواند از آنها علیه پیمانکار استفاده کند.

نکته دیگری که باید به آن توجه کرد استفاده از کلمه "می تواند" است یعنی این اهرم فسخ به صورت ابزاری اختیاری در دست کارفرما است و هیچ اجباری برای استفاده از آن نیست و بسته به اراده کارفرما دارد.

این موضوع یکی از فرق های این نوع قراردادها با نشریه 4311 است زیرا که در ماده 46 شرایط عمومی پیمان نشریه 4311، موارد بروز فسخ به دو دسته تقسیم شده است یک دسته همراه با کلمه "می تواند" است و در دسته دیگر، این کلمه را استفاده نکرده است و به منزله عدم وجود اراده کارفرما در استفاده نکردن خواهد بود.

در اصطلاح حقوق به این نوع انحلال قرارداد، انفساخ می گوییم یعنی اراده طرفین قرارداد در خاتمه پیمان بی تاثیر بوده و طرفین ملزم به پایان بخشیدن به قرارداد می باشند.

نکته جالب دیگری که باید به آن اشاره کنیم تقسیم بندی شرایط بروز فسخ به دو دسته اساسی می باشد.

بعضی قصور باید مستمر باشد یعنی عمل و یا اعلام پیمانکار حاکی از آن باشد که پیمانکار مصرا از انجام فعل و یا ترک یک فعل سرباز می زند.

بعضی دیگر جز افعالی هستند که حتی با یک بار انجام فعل و یا ترک فعل، پیمانکار مستحق فسخ پیمان شناسایی می شود.

بنابراین به استفاده از کلمه مستمر در بندهای قراردادی بایستی توجه ویژه داشت.