36 – در صورت عدم انجام چه ردیف هایی از پیمان، کارفرما مجاز است تا هزینه آن ردیف را به حساب بدهکاری پیمانکار منظور نماید؟
2115 بازدیددر صورت عدم انجام چه ردیف هایی از پیمان، کارفرما مجاز است تا هزینه را به حساب بدهکاری پیمانکار بگذارد ؟
قرارداد محملی برای درج تعهدات طرفین است.
به شرط آنکه در آن مشخص کنیم در صورت عدم انجام تعهدی که بر دوش طرف مقابل است، چه امکاناتی برای یک طرف و چه جرائمی برای طرف دیگر به وجود خواهد آمد.
در این پست ویدئویی با شما خواهیم بود تا براساس شرایط عمومی پیمان، بگوییم در چه مواردی کارفرما این حق را دارد که بدون هیچ دغدغه ای تعهدات پیمانکاری را انجام داده و هزینه آن را به حساب بدهکاری او ثبت نماید.
این موضوع در کلیه قراردادها، چه دولتی و چه خصوصی، بایستی مورد توجه طرف اول قرارداد در زمان تنظیم، قرار گیرد.
که در غیر این صورت، در حین انجام تعهدات و بعد از خاتمه یا فسخ یا ختم پیمان طرفین را دچار دردسرهایی می کند.
این موضوع را هم از منظر قانون مدنی و هم از منظر نشریه 4311 یا همان شرایط عمومی معمول قراردادها، بررسی می کنیم و در نهایت، ریسک های محتمل را در دو گروه پیمانکاری و کارفرمایی بر می شماریم.
این بار بر خلاف دفعات پیش که جلسات هفتگی با حضور تمامی ارکان پروژه تشکیل می شد، آقای حسنی، مدیر پروژه کارفرما، جلسه را کنسل کرد و آقای کاظمی، سرپرست نظارت را در دفترش احضار کرد تا به بررسی صورت وضعیت های ادعایی پیمانکار بپردازد.
حسنی حين ورق زدن صورت وضعیت ارسالی پیمانکار و اصلاحات مهندس مشاور رو می کنه به کاظمی و میگه:
"می بینم که قسمت کسورات پیمانکار رو هم به صورت وضعیت پیوست کردید!"
کاظمی بادی در غبغبش می اندازه و میگه:
"آقای مهندس، یکی از قسمت های مهم اون، اجرای چاه های ارت پروژه بود که با یک تیر دو نشون زدیم… هم اجرای چاه ارت و هم برداشت از خاک حفر شده برای کنترل مضاعف آزمایشات خاک توسط آزمایشگاه. از پیمانکار خواستم سریعاً اقدام به حفر چاه های ارت بکنه تا ابهام حادث شده برای لایه های خاک در ضلع شرقی مشخص بشه و خیالمون از طرح فونداسیون راحت بشه."
آقای حسنی پوزخندی به کاظمی ميزنه، حرفش رو قطع میکنه و میگه:
"چقدر هم پیمانکار به حرف شما گوش کرد! آخر مجبور شدین خودتون یک گروه بیارين تا عملیات حفاری رو انجام بده."
آقای کاظمی که به نظر میاد یکی از افتخاراتش اینه که عملیات لازم رو با جیب یک فرد دیگه خوب انجام ميده، رشته کلام رو بدست می گیره و ادامه میده:
"نکته مهم همینه! من به پیمانکار نامه زدم. وقتی باز هم موضوع رو به ماه دیگه واگذار کردند، بصورت خودجوش اقدام به اجرای این عملیات، در تعهد پیمانکار، کردم و هزینه عملیات رو به اضافه 15% به حسابشون گذاشتم که الان در صورت وضعیت هم اعمال می کنم."
حسنی از روی صندلی خودش بلند میشه و میره سمت پنجره و آهی میکشه و میگه:
"مملکت من هم از همین دسته کارهای خودجوش ضربه می خوره! حالا اهرم فشار دست شماست، ولی اين رو مي دوني که اگر کار به دردسر بخوره، تمام هزینه را منِ کارفرما باید تقبل کنم؟!"
کاظمی که با تعجب به حسنی خیر شده بود اومد بلند بشه بره سمتش که حسنی با تحکم میگه:
"بشین آقا تا فقط گاف هایی رو که تو این تیکه دادی برات بشمرم…"
"1- شما از پیمانکار کاری رو خواستین که درسته در تعهد اوست ولی هنوز در برنامه زمان بندی به اون نرسیدیم!"
"2- در اسناد مناقصه و شرایط عمومی پیمان اصلاً به شما چنین اجازه ای داده نشده که اگر کاری با تأخیر انجام میشه، اون کار رو شما انجام بدین!"
"3- اگر پیمانکار ادعا بکنه اون کار رو من انجام دادم چه جوری می خواهی ثابت کنی؟!"
"4- پیمانکار ادعا می کنه اون کار با تیم خودش دارای هزینه ای به مراتب کمتر بوده."
کاظمی می خواد حرف حسنی رو قطع کنه که حسنی ادامه میده:
"برادر من! اون ثبت هزینه کارهای معیوب است که با هر رقمی و به اضافه 15% می تونی به حساب پیمانکار بزنی نه کارهای انجام نشده! بنابراین برای جواب دادن تقلا نکن!"
"5- یادت باشه هر جایی نمی تونی این 15% رو ملاک عمل قرار بدی، مگر اینکه در قرارداد و یا شرایط عمومی و خصوصی صريحاً ذکر شده باشه."
اما نگارش یک تعهد در قرارداد، زمانی کارا می باشد که با سه شرط اساسی همراه شود:
1- زمان مشخصی برای اجرای تعهد لحاظ شود.
2- مشخص گردد در صورت عدم انجام تعهد توسط طرفین، طرف مقابل چه اقدامی می تواند انجام دهد.
3- جریمه عدم انجام تعهد چگونه می باشد.
مثال: در صورت عدم پرداخت حقوق پرسنل کارگاه در زمان هایی که صورت وضعیت پیمانکار پرداخت شده است:
1- پیمانکار بایستی تا انتهای ماه بعد این حقوق معوقه را پرداخت نماید. (زمان)
2- در صورت عدم پرداخت، کارفرما اقدام به پرداخت نموده و عدد پرداختی را به حساب پیمانکار به اضافه 15% بالاسری منظور می کند. (اقدام متقابل)
3- درصورت تکرار کارفرما حق فسخ پیمان را خواهد داشت. (جریمه عدم انجام تعهد)
نداشتن هر یک از موارد فوق در تعهد ثبتی یک قرارداد، آن تعهد را تبدیل به یک توصیه می کند و ساختار ارشادی خواهد داشت.
در اصطلاح حقوق می گوییم این بند یا ماده قراردادی دارای ضمانت اجرایی یا سانکسیون نیست.
با سه ماده قانون مدنی آشنا شوید که آگاهی از آن ها می تواند در تنظیم قراردادها کمک بسیار زیادی به شما کند:
1- ماده 221: "اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد."
2- ماده222: "در صورت عدم ایفاء تعهد با رعایت ماده فوق، حاکم می تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است، اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تأدیه مخارج آن محکوم نماید."
در نظر داشته باشیم در مواردی که در قرارداد برای عدم انجام تعهد، اقدام متقابل نوشته نشده باشد، کارفرما نمی تواند آن اقدام را خود انجام دهد، مگر با رجوع به دادگاه و بر اساس ماده 222 قانون مدنی از قاضی اجازه کسب کند. البته یک راه حل ساده آن است که آن تعهد را از قرارداد طرف مقابل خارج کرده و این موضوع را به او ابلاغ نماید.
3-ماده 226: "در مورد عدم ایفاء تعهدات از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید، مگر اینکه برای ایفاء تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد."
در ماده 226، لزوم ثبت زمانی برای ایفای تعهدات نوشته شده است که در غیر اینصورت طرف مقابل می تواند در هر زمانی اقدام به انجام تعهد نماید.
موضوع: اقدام متقابل و جرایم برای تعهدات انجام نشده پیمانکار در قرارداد
مواردی که کارفرما می تواند تعهدات انجام نشده پیمانکار را انجام دهد و هزینه های آن را به حساب بدهکاری پیمانکار منظور نماید. این مجموعه را بر اساس شرایط عمومی پیمان (نشریه 4311) می توان به 6 گروه تقسیم کرد:
1- تأخیر در پرداخت حقوق پرسنل: اقدام متقابل (پرداخت حقوق معوقه به اضافه 15% بالاسری) جریمه (امکان فسخ پیمان در صورت تکرار تأخیر در پرداخت)
2- عدم تأمین راه های عبوری مناسب و روشنایی کافی و مسائل حفاظتی مصالح و تجهیزات و تأسیسات در کارگاه و تهیه بیمه های قراردادی: اقدام متقابل (انجام این عملیات به اضافه 15% بالاسری)
3- جبران خسارت به تأسیسات زیربنایی و شهری: اقدام متقابل (انجام این عملیات به اضافه 15% بالاسری)
4- عدم اصلاح کارهای معیوب: اقدام متقابل (برطرف سازی عیوب توسط شخص دیگر و ثبت هزینه به اضافه 15% بالاسری) جریمه (امکان فسخ پیمان در صورت عدم انجام دستور مهندس مشاور)
5- خارج کردن مصالح و تجهیزات مازاد و پاکسازی کارگاه بعد از اتمام عملیات: اقدام متقابل (انجام پاکسازی توسط کارفرما و ثبت هزینه ها)
6- تهیه صورت وضعیت موقت و قطعی: اقدام متقابل (موضوع به مهندس مشاور سپرده می شود و هزینه های آن به حساب پیمانکار منظور می گردد.)
دوست عزیز، به خاطر داشته باشیم که در بعضی موارد برای عدم انجام تعهدات تنها اقدام متقابل در نظر گرفته شده است. در همین دسته بندی، هزینه یکسری از تعهدات به اضافه بالاسری لحاظ شده و در بعضی دیگر بدون هزینه بالاسری.
ولی در برخي موارد به غیر از امکان اقدام متقابل از طرف کارفرما، امکان فسخ پیمان به عنوان یک جریمه برای پیمانکار لحاظ شده است.
بهترین نوع قرارداد، پیمان هایی است که برای کلیه تعهدات قراردادی هم اقدام متقابل و هم جریمه لحاظ شود تا اهرم فشاری مناسبی در اختیار کارفرما باشد.
ابتدا اجازه بدهید از نگاه قوانین بالادستی، موادی را که جهت بررسی این موضوع لازم داریم، بر روی میز بگذاریم.
بر اساس ماده 221 قانون مدنی، اگر کسی متعهد به انجام امری گردد، ولی از انجام آن سر باز زند، طرف دیگر تنها در حالتی می تواند ادعادی خسارت داشته باشد که جبران خسارت در قرارداد تصریح شده باشد.
ماده 222 قانون مدنی، این موضوع را کاملتر کرده است و با صراحت می گوید که برای طرف اول قرارداد این امکان وجود دارد که عملیات تعهد شده طرف دوم را انجام داده و تأدیه مخارج انجام شده را از طرف دیگر مطالبه نماید.
بر اساس ماده 226 همین قانون، اشاره شده است که وقتی طرف متعهد را می توان جریمه کرد که برای ایفای تعهد او در قرارداد زمان معینی مشخص شده باشد.
البته این موضوع یک استثناء دارد و آن ماده 227 قانون مدنی می باشد. که طرف متعهد می تواند بدلیل وقوع علتی خارج از قصور او از انجام تعهد سرباز زند.
حالا که با ظرفیت قانونی اجبار طرفین قرارداد بر انجام تعهدات آشنا شدیم، می خواهیم ببینیم این موضوع چگونه در شرایط عمومی پیمان منعکس گردیده است.
موادی به کارفرما این اجازه را می دهد تعهدات به جامانده پیمانکار را انجام داده و هزینه این عملیات را به حساب بدهکاری او منظور کند.
این موارد را می توان در 12 بند و در دو دسته تقسیم کرد، در دسته اول، تنها هزینه اقدامات کارفرما به حساب بدهگاری پیمانکار منظور می گردد
ولی در دسته دوم، این هزینه به اضافه 15% بالاسری نیز به حساب پیمانکار درج می شود. این موارد دوازده گانه را بر اساس موارد شرایط عمومی پیمان، در 6 گروه به خدمتتان ارائه می نماییم.
گروه 1: بر اساس بند "و" ماده 17، کارفرما مجاز می باشد در صورت عدم پرداخت حقوق کارگران پیمانکار برای زمانهایی که صورت وضعیت پیمانکار پرداخت شده است، پرداخت دستمزد را انجام داده و هزینه آن را به اضافه 15% یه حساب بدهکاری پیمانکار منظور کند.
گروه 2: براساس بندهای ماده 13، در صورت تمرّد پیمانکار از تأمین راه عبوری مناسب کارگاه یا تهیه بیمه هایی که در تعهد اوست و تأمین روشنایی مناسب و یا انجام عملیات حفاظت فیزیکی یا حراست مناسب، کارفرما مجاز است اقدامات لازم را انجام داده و هزینه های انجام این عملیات را به اضافه 15% به حساب پیمانکار ثبت نماید.
گروه 3: بر اساس ماده 23، در رابطه با آسیب های محتمل عملیات اجرایی به تأسیسات زیربنایی و عدم پوشش مناسب پیمانکار به جهت جبران خسارت وارد شده باز کارفرما می تواند وارد عمل شده و مانند دو گروه قبلی هزینه ها را به اضافه 15% در پرونده مالی پیمانکار درج نماید.
گروه 4: براساس بند "د" ماده 32، و ماده 42 شرایط عمومی پیمان، در صورتی که پیمانکار از برطرف سازی عیب ها و نواقص پیش آمده در پروژه چه در حین انجام تعهدات، چه در زمان دوره تضمین سر باز زند، کارفرما می تواند توسط شخص ثالث عملیات مذکور را انجام داده و هزینه های پیش آمده، هر چه باشد را به حساب بدهکاری پیمانکار منظور کند.
گروه 5: مبتنی بر بند "و" ماده 39 و بند "ه" ماده 47 و بند "و" ماده 48، پیمانکار موظف به خارج کردن مصالح مازاد، تدارکات و ماشین آلات تحت تملک خود در زمان تحویل پروژه یا اعلام ابلاغ ختم و با فسخ پیمان در زمان اعلامی در قرارداد یا توافق شده با مهندس مشاور می باشد. که در غیر از اینصورت کارفرما حق دارد بصورت خودجوش عملیات در تعهد پیمانکار را انجام داده و هزینه های آن را به حساب پیمانکار منظور کند.
گروه 6: در صورت عدم اقدام پیمانکار، به جهت ارائه صورت وضعیت های موقت و قطعی در زمانهای مشخص شده قرارداد، کارفرما عملیات مورد نظر را از مهندس مشاور خواسته و هزینه های رخ داده را در حساب پیمانکار ثبت می نماید.
یادمان باشد، در ردیف های زیرمجموعه گروه های پنج و شش، کارفرما مجاز به ثبت 15% هزینه بالاسری مازاد بر هزینه های متعلقه به جساب پیمانکار نمی باشد.
بنابراین در پاسخ به سوال اصلی باید گفت در اصول قراردادنویسی باید در نظر داشته باشیم که هر بند یا شرطی که در قرارداد نگارش می شود، همراه با ضمانت اجرایی باشد و این بدان معناست که اگر طرف مقابل تعهدی که بر دوش دارد را انجام ندهد، مشمول چه نوع جریمه ای می شود.
که در غیر اینصورت، آن بند ساختار ارشادی یا توصیه ای پیدا می کند.
در این حالت 2 راه حل برای طرف اول قراداد وجود دارد.
1) خارج کردن آن بند از مجموع تعهدات قراردادی.
2) رجوع به محاکم قضایی برای اخذ حکم اجبار طرف دیگر برای تأدیه تعهد یا پرداخت هزینه اجرائی انجام آن کار توسط شخص ثالث.
در قسمت مدیریت ریسک و ادعا، باید گفت در صورتیکه ضمانت اجرایی تعهدات قراردادی پیمانکار دقیقاً مشخص شده باشد، 3 ریسک برای پیمانکار متصوّر می باشد.
1) تعلق هزینه های انجام تعهدات توسط کارفرما به اضافه هزینه بالاسری به حساب بدهکاری.
2) امکان ضبط ضمانتنامه های حسن انجام کار و حست انجام تعهدات پیمانکار.
3) امکان ثبت تخلفات انضباطی برای پیمانکار و قرارگرفتن در لیست سیاه شرکت در مناقصه.
در نقطه مقابل در صورت عدم درج ضمانت های اجرایی برای تعهدات پیمانکاری، پدید آمدن 3 ریسک برای کارفرما محتمل می باشد.
1) رجوع پیمانکار به دادگاه و ادعا بر انجام عملیات توسط کارفرما که در تعهد پیمانکار بوده است.
2) امکان تطویل زمانی پروژه دلیل بسته بودن دست کارفرما در انجام تعهدات بحرانی که پیمانکار از انجام آن تمرّد کرده است.
3) عدم امکان بهره برداری پروژه بدلیل وجود نقص و عیب و عدم امکان کارفرما بر اصلاح امور.
هیچ دیدگاهی نوشته نشده است.