20 – آیا ضمانت اجرایی برای تأخیر در پرداخت های متعهد شده کارفرما برای پیمانکار وجود دارد؟
2472 بازدیدآیا ضمانت اجرایی برای تأخیر در پرداخت های متعهد شده کارفرما برای پیمانکار وجود دارد؟
ورود کارفرمایان در این پست ممنوع است.
در این جلسه می خواهیم یکسری حرف های خودمانی را با پیمانکارانی بزنیم که دل نگران عدم انجام تعهدات مالی کارفرمای خود هستند.
این موضوع هم در مورد قراردادهای دولتی و هم در مورد قرادادهای خصوصی صادق است و بیشتر گریبان پیمانکاران و کارفرمایان را پس از خاتمه قرارداد می گیرد.
مخصوصاً اینکه یک دعوای مالی هم بین این دو دوست جاری شده باشد.
برای توضیح این پست از قانون مدنی، قانون آیین دادرسی مدنی، قانون برگزاری مناقصات و شرایط عمومی پیمان و بخشنامه 5090 استفاده خواهیم کرد.
و در نهایت ریسک های کارفرمایی و پیمانکاری را بصورت مجزا درصورت بروز این دعوای جذاب اعلام خواهیم کرد.
موضوع: واکنش پیمانکار در صورت عدم انجام تعهدات مالی توسط کارفرما
مسئله چالشی حقوقی/مدیریتی که این روزها اکثر پیمانکاران با آن درگیر هستند: "کار می کنم، ولی نمی توانم پولم را بگیرم."
جلسه ماهانه شرکت پیمانکاری "خرسندسازان" این بار هم در دفتر مرکزی شرکت تشکیل می شود. معاونین شرکت و دو سرپرست کارگاه پروژه های مثلاً فعال در جلسه حضور دارند و همگی منتظر قدوم پُربرکت مدیرعامل محترم شرکت جناب صریح القلم هستند. برخلاف معمول که این جلسه مثل حمام نسوان پر از شور و شوق و هیاهو است، گویی که خاک مرده پاشیده باشند، خاموشی مطلق بین دوستان جاریست.
این شرکت پیمانکاری ساختمان در حال حاضر دو پروژه در دست دارد. یکی با سرپرستی آقای علی نژاد که پروژه دولتی با بودجه عمرانی محسوب می شود و پروژه دیگر با یک کارفرمای خصوصی که سرپرستی آن را آقای حضرتی بر عهده دارد.
آقای صریح القلم که همیشه بوی عطرش قبل از خودش وارد میشه، با تأخیر 15 دقیقه ای وارد جلسه میشه و بدون تعارفات و خوش و بش های همیشگی، خودش رو روی یکی از صندلی های پشت میز کنفرانس پرت می کنه.
از قیافه ش پیداست که فکر چند کشتی غرق شده در دریاهای اطراف ذهنش رو مشغول کرده. بدون توجه به اطراف پیشونی پرچین خودش را که نشان دهنده سالها تجربه است، به دستش تکیه می زنه و با صدای بلند، مستقیم سر اصل مطلب میره.
"آقای علی نژاد، گزارش مالی."
وقتی علی نژاد صدای خالی از امید صریح القلم رو می شنوه، کمی خودش رو جابجا می کنه و خیلی آروم و خلاصه میگه:
"آقا چی بگم… 75% پیشرفت فیزیکی ولی 40% پرداخت مالی توسط کارفرما صورت گرفته. رئیس، دقیقا 5 ماه و 24 روز است که هیچ صورت وضعیتی پرداخت نشده، تازه آقایان نامه میزنند کرور کرور که چرا برنامه واقعی از برنامه اولیه عقب افتاده."
آقای صریح القلم از پشت صندلی بلند میشه و به سمت پنجره دفتر میره و با نگاهی عمیق، ساختمانهای اطراف رو برانداز می کنه و میگه:
"خوب آقای حضرتی شما بفرمایید."
آقای حضرتی با اعتماد به نفس خاصی، صداش رو صاف می کنه و با نگاهی پر از فخر به علی نژاد، شروع به صحبت میکنه:
"وضعیت دریافتی های مالی با توجه به تزریق اخیر بانک که کارفرمای اصلیه، خیلی بد نیست. فقط دوستان کارفرما شدیداً اصرار دارند که پروژه زودتر از موعد مقرر باید تموم بشه و البته میگن هیچ پاداشی هم بابت این تعجیل پرداخت نمیشه، فقط برین خدارو شکر کنین تو این زمان داریم به موقع صورت وضعیت رو پرداخت می کنیم."
آقای صریح القلم رو به دوستان خودش میگه:
"راست میگن. خدا پدر و مادرشون رو هم بیامرزه. تو بدترین شرایط به دادمون رسیدن. هرچند که ما هم به هیچ عنوان از کار کم نگذاشتیم."
و سپس روبه علی نژاد میکنه و میگه:
"آقای مهندس 50% از نیروهای فنی رو کاهش بده و نیروهای قسمت تأسیسات مکانیک و برق رو معرفی کن به پروژه آقای حضرتی و باهاشون شرط کن باید در اون پروژه بصورت شب کاری کار کنن."
علی نژاد که صریح القلم رو مثل پدرش دوست داره، به نشانه احترام از جا بلند میشه و با کلامی آرام میگه:
"اما امکان فسخ پیمان از طرف کارفرما وجود داره، هر چند که اونها تعهداتشون رو انجام ندادن."
صریح القلم میگه:
"برای این کاهش زمان و توقف، راه های قانونی زیادی هست. میخوام ببینم اینها جرأت فسخ کردن تو این شرایط رو دارند یا نه!"
و این بار صداش رو بلند تر می کنه و تمام افراد جلسه رو خطاب قرار میده:
"دوستان خوبم، با تمام قدرت ولی با سیاست پیش میریم."
در مواردی که کارفرما تعهدات خود را انجام نمی دهد، چهار استراتژی برای پیمانکار وجود دارد:
1- استراتژی تمدید زمانی
2- استراتژی توقف عملیات
3- استراتژی تعلیق
4- استراتژی ختم پیمان
موضوع: تأخیر تعهدات مالی کارفرما
در ماده 11 آیین نامه تضمین معاملات دولتی اشاره دارد:
"ضمانت تأخیر تعهدات مالی مناقصه‌گزار (کارفرما) که طبق بند (ب) ماده (۱۰) قانون برگزاری مناقصات – مصوب ۱۳۸۳- باید در اسناد مناقصه و به تبع آن در قرارداد منعقده قید و تعهد گردد، بر اساس شاخص تورم اعلامیِ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعدیل و پرداخت می‌گردد."
ولی شما کدام کارفرمای دولتی را سراغ دارید که در متن قرارداد چنین بندی را قرار داده باشد و آیا بر اساس نشریه 4311 که در آن کارفرما، تنها مجاز به پر کردن جاهای خالی است، امکان استفاده از ماده 11 آیین نامه تضمین معاملات دولتی در مفاد قرارداد و پیوستهای آن ایجاد نمی شود؟
و یک سوال مهمتر: در صورت عدم استفاده از این ماده آیین نامه در قرارداد، آیا کارفرما را می توان ملزم به استفاده از آن کرد؟
در جواب به سوال مطرح شده این موضوع باید مورد توجه پیمانکار قرار گیرد که معمولا آیین نامه تضمین معاملات دولتی به عنوان پیوست قرارداد، مورد تأیید طرفین در زمان تبادل پیمان قرار می گیرد.
اگر این آیین نامه، ضمیمه قرارداد باشد، می تواند مورد ادعای پیمانکار قرار گرفته و به آن استناد نماید.
ولی اگر این آیین نامه ضمیمه قرارداد نباشد موضوع ادعای پیمانکار در تأخیر تعهدات مالی تنها دارای مفرّ دادگاهی می باشد و اصطلاحاً این دعاوی را از نوع خارج قراردادی می نامند.
بطور کلی دو واژه در حقوق مهندسی در بحث تعهدات مالی مطرح می گردد:
1- تأخیر پرداخت
2- تأخیر تأدیه
اگر در قراردادهای امضا شده طرفین بندی درج شده باشد که جریمه مشخص مالی برای تأخیر در تعهدات مالی کارفرما درج شده باشد، آن را تأخیر پرداخت می گویند و از زمان ثبت هرگونه تعهدی قابل ادعا برای پیمانکار می باشد. این دسته را ادعاهای قراردادی می نامند.
اگر در قراردادهای امضا شده طرفین هیچ بندی مبتنی بر درج جریمه تأخیر در پرداخت تعهدات مالی درج نشده باشد، موضوع تأخیر پرداخت تنها از طریق ثبت اظهارنامه و مسیر دادگاهی و صدور درخواست ممکن می باشد. این دسته را ادعاهای خارج قراردادی می نامند.
موضوع: تأخیر تعهدات مالی کارفرما
یکی از مهمترین مواد قانون آیین دادرسی که بایستی مورد توجه ویژه پیمانکاران قرار گیرد ماده 522 این قانون می باشد:
"در دعاوی که موضوع آن دِین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبه کار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد، محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد. مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند."
نکته حائز اهمیت این ماده زمان، جاری شدن حق دریافت تأخیر در تعهد طرف مقابل می باشد که با عنوان مطالبه داین (طلبکار) در این ماده ذکر شده است.
من به عنوان پیمانکار، نامه تأیید صورت وضعیت خود را از کارفرما تحویل گرفته ام، ولی مبلغ این صورت وضعیت پرداخت نشده است.
آیا می توانم از زمان صدور نامه صورت وضعیت، ادعای تأخیر تادیه داشته باشم؟
بر اساس ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی:
پیمانکار می تواند از زمان تأیید صورت وضعیت توسط کارفرما که مدرکی دال بر اثبات دین کارفرما می باشد، ادعای تأخیر تادیه را تسلیم دادگاه نماید. ولی ممکن است در این راستا ادعایی از جانب کارفرما مطرح شود. مبنی بر اینکه مبلغ ادعایی مورد درخواست پیمانکار محل دعوای طرفین باشد و عدم صحت این ادعا، اصلا مورد پذیرش کارفرما نباشد.
من به عنوان پیمانکار بر سر صورت وضعیت قطعی با کارفرما دچار مشکل شده ام و بعد از کش و قوس های فراوان، دادگاه به نفع من رأی صادر کرده است.
از چه زمانی می توانم ادعای تأخیر تادیه از کارفرما داشته باشم؟
در این حالت ابتدا بایستی اصل ادعا ثابت شود تا در صورت ارائه مدارک و مستندات لازم از طرف پیمانکار و پذیرش آن از طرف دادگاه، موضوع تأخیر تادیه از زمان ارائه دادخواست به دادگاه ملاک عمل قرار می گیرد.
ماده 337 قانون مدنی می گوید:
"هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود، مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد. در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود."
این ماده معروف به اصل حق حبس می باشد هرچند که بین حقوقدان ها، استفاده از این ماده در قراردادهای پیمانکاری مشابه قراردادهای بیع، اختلافاتی وجود دارد.
کلمه حقوقی "موجل" در این ماده به معنای آن است که مدت مشخصی در قرارداد برای انجام تعهد طرفین مشخص شده باشد و با استناد به ماده 37 شرایط عمومی پیمان، این موعد بیست روز بعد از ارائه صورت وضعیت پیمانکار مشخص گردیده است.
استفاده از این ماده برای پیمانکاران در شرایط انتهایی پروژه و درحالتی که موضوع حل اختلاف به دادگاه ارجاع شده است، پیشنهاد می گردد. در سایر موارد استناد به آن همراه با دردسرهای بسیار زیادی خواهد بود.
اجازه بدهید در ابتدا با سه ماده قانون مدنی که بایستی همیشه پَر شال پیمانکار باشد آشنا شویم.
بر اساس ماده 220 قانون مدنی، دو طرف قرارداد در محل های سکوت بایستی از عرف و عادت جاری در این نوع قراردادها پیروی کنند. براساس ماده 239 قانون مدنی اگر یکی از طرفین نتواند شرطی را که در قرارداد ذکر شده انجام دهد، طرف مقابل می تواند از خیار فسخ استفاده کند.
و ماده 337 قانون مدنی که مبتنی بر اصل حق حبس نگارش گردیده است، اگر طرفی تعهدات مالی اش را انجام ندهد، فروشند خدمات یا کالا یا طرف دیگر قرارداد که همان پیمانکار است، می تواند از تحویل محصولات مندرج در قرارداد طفره رود.
حالا بیاییم از پنجره دیگر با موادی از قانون آیین دادرسی مدنی نیز آشنا شویم.
براساس ماده 515، پیمانکار در هر زمانی می تواند برای الزام کارفرما به پرداخت هرگونه خسارتی که ناشی از عدم انجام تعهدات او باشد، به دادگاه رجوع کند.
براساس ماده 516، دو طرف می توانند خسارتهای مالی ناشی از عدم انجام تعهدات خود را با هم تهاتر یا به اصطلاح یر به یر کنند.
براساس ماده 517، پیمانکار حواسش باشد که اگر در هر مرحله دادرسی صلح نامه و یا سازش نامه ای با کارفرما نوشت، دیگر نمی تواند هیچ ادعای مالی مازاد بر آن داشته باشد.
و در نهایت مهمترین ماده این قانون، ماده 522 می باشد که اگر طرفی از قرارداد دارای تعهد مالی باشد و طرف مقابل از او مطالبه کرده باشد و او بدلیلی غیر از عدم تمکن آن مبلغ را پرداخت نکند، بایستی به تناسب تورم در جامعه و براساس نرخ اعلامی بانک مرکزی، بدهکاری رشد یافته خود را در وجه طرف مقابل تأدیه نماید.
این همان ماده معروف تاخیر تادیه است.
یادمان باشد، در قراردادهای دولتی مبتنی بر بودجه عمرانی، کارفرما براساس ماده 11 آیین نامه تضمین معاملات دولتی بایستی در اسناد مناقصه و قرارداد تعهد مالی خود را مبتنی بر شاخص تورم اعلامی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تضمین نماید که البته دوستان کارفرما از ذکر این نکته دردسرساز برای خودشان پرهیز می کنند.
بیاییم با هم نگاهی به انواع تعهدات مالی کارفرما براساس نشریه 4311 یا همان شرایط عمومی پیمان نُرم جامعه بیندازیم.
این تعهدات یا شامل پیش پرداخت است که براساس ماده 36 بایستی 20 روز پس از درخواست پیمانکار و یا 10 روز از زمان ارائه ضمانت نامه، هرکدام که بیشتر است انجام پذیرد و یا شامل صورت وضعیت است که بایستی در زمان 20 روز پس از ارائه آن از طرف پیمانکار در وجه او براساس بند الف ماده 37، پرداخت گردد و یا هرگونه تعهد مالی که در قراداد کارفرما پذیرای آن بوده است و براساس بند ج ماده 37 بایستی طی 20 روز در وجه پیمانکار پرداخت نماید.
سوال اساسی در این پست، نحوه ابراز ادعاهای مالی پیمانکار می باشد.
پیمانکار در گام نخست صورت وضعیت یا صورت حسابی را برای کارفرما ارسال می کند.
اگر آن صورت وضعیت به تأیید کارفرما نرسیدو بعد از تنشها و جلسات بیشمار، دو طرف به توافق نائل نشدند، تنها راه حل پیمانکار، ارسال دادخواست به دادگاه می باشد.
که در این حالت تعلق تأخیر تأدیه از زمان ثبت دادخواست مورد محاسبه قرار می گیرد.
و اما فرض کنیم صورت وضعیت و صورت حساب پیمانکار مورد تأیید قرار گرفته ولی کارفرما از پرداخت آن استنکاف می ورزد.
اگر قرارداد دولتی باشد باید دید که در مفاد آن آیا ماده 11 آیین نامه تضمین معاملات ،درج شده، که در این صورت، تعلق تأخیر تأدیه از زمان تأیید صورت وضعیت است.
ولی اگر چنین ماده ای در مفاد قرارداد درج نشده، تعلق تأخیر تأدیه از زمان ارسال اظهاریه پیمانکار جهت طلب دیون خود می باشد.
از طرفی در قراردادهای خصوصی، پیمانکار باید توجه کند که آیا در قرارداد شرایطی برای تأخیر تأدیه درج شده است یا خیر.
در صورت درج شدن این بند، تعلق تأخیر تأدیه از زمان تأیید صورت وضعیت بوده و در غیر این صورت از زمان ارسال اظهاریه مطالبه دیون می باشد.
البته در صورت ارسال نامه و یا ثبت در هر نوع مدرکی که نشان از درخواست طلب پیمانکار دارد زمان ثبت این سند می تواند مورد ادعای پیمانکار جهت دریافت تاخیر تادیه قرار گیرد هرچند برای این موضوع در مراجع قضایی وحدت رویه وجود ندارد.
پس در پاسخ به سوال اصلی، متفاوت از پستهای قبلی و به غیر از امکان دریافت تأخیر تأدیه، 4 استراتژی مهم را به پیمانکاران عزیز معرفی می کنیم.
که در صورت عدم انجام تعهدات کارفرما، این 4 پلان را در دستور کار خود قرار دهند.
- استراتژی تمدید زمانی: با استفاده از بخشنامه 5090 پیمانکار درخواست افزایش زمان مجاز پیمان می کند.
- استراتژی توقف عملیات: پیمانکار براساس ماده 337 قانون مدنی، به کارفرما اعلام می کند، برادر من تا وقتی تو تعهداتت را انجام ندادی، من نیز انجام تعهدات خود را ادامه نمی دهم.
- استراتژی تعلیق: یعنی پیمانکار ادعای مالی بابت هزینه بالاسری و تجهیز مستمر کارگاهی و خواب ماشین آلات خود را در زمانیکه کارفرما تعهدات مالی اش را انجام نداده و این موضوع مصداق تعلیق می باشد، به کارفرما اعلام می دارد.
- استراتژی ختم پیمان: پیمانکار می تواند براساس ماده 236 قانون مدنی، و بدلیل عدم انجام شرط فعل کارفرما درخواست خاتمه پیمان خود را اعلام نماید.
اجازه بدهید در قسمت بررسی ریسک ها اول از پنجره کارفرمایی به موضوع نگاه کنیم.
4 ریسک مهم کارفرما را تهدید می کند:
- امکان توقف پروژه بدلیل کاهش توانایی مالی پیمانکار
- امکان برخورد با درخواست تعلیق یا خاتمه از طرف پیمانکار
- امکان برخورد با یکسری درخواستهای مالی پیمانکار بدلیل تطویل زمان پروزه
- درخواست تأخیر تأدیه مطالبات پیمانکاری
حال از پنجره پیمانکاری نیزو این دعواها نیز دارای ریسکهایی است.
اول اینکه پیمانکار با ورود به این دعواها، کارفرما یا مشتری خود را برای پروژه های بعدی از دست می دهد.
دوم آنکه در صورت ورود ورود پیمانکار به مسیر دادگاه ها، درگیر زمان طولانی رسیدگی به پرونده خود و احتمال عدم حصول نتیجه مدنظر می باشد.
سوم، طولانی شدن یک پروژه در واقع فرصتهای تجاری یک پیمانکار در پروژه های دیگر را بدلیل درگیری ماشین آلات و نیروی انسانی اش از بین می برد این همان عدم نفع می باشد.
و چهارمین مورد، این دعوا باعث افزایش بدهی های پیمانکار در قبال اشخاص ثالث می شود.
هیچ دیدگاهی نوشته نشده است.